ECLI:DE:BGH:2019:191219BIXZB72.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 72/18 vom 19. Dezember 2019 in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 63 Abs. 3 Satz 2; InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, §§ 3, 10, 11 Der Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters hat im Fall einer Betriebs- fortführung eine gesonderte Aufstellung der damit verbundenen Einnahmen und Ausgaben zu enthalten (Anschluss an BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, NZI 2007, 341 Rn. 15). Dies gilt grundsätzlich auch in den Fällen, in de- nen die Betriebsfortführung mit einem Verlust endet. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2019 - IX ZB 72/18 - LG Bochum AG Bochum - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, Dr. Schoppmeyer und Röhl am 19. Dezember 2019 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 13. Juli 2018 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert wird auf 10.074,37 € festgesetzt. Gründe: I. Die Schuldnerin stellte mit 24 Beschäftigten Elektroanlagen her. Am 8. Mai 2015 beantragte sie, das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wegen Zahlungsunfähigkeit zu eröffnen. Durch Beschluss vom 12. Mai 2015 wurde der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbe- halt bestellt. Das schuldnerische Unternehmen wurde in dem Eröffnungsverfah- ren fortgeführt. Mit Beschluss vom 3. Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Über- schuldung eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolvenzverwalter bestellt. 1 - 3 - Der weitere Beteiligte beantragte, seine Vergütung als vorläufiger Insol- venzverwalter einschließlich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer auf 33.612,48 € festzusetzen. Seiner Berechnung legte er ein verwaltetes Aktiv- vermögen in Höhe von 397.740,60 € zugrunde, das sich unter anderem aus halbfertigen Arbeiten in Höhe von 39.900 €, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 260.483,97 € und einem Guthaben auf einem Ander- konto in Höhe von 49.952,68 € zusammensetzte. Zudem erklärte er, unter be- triebswirtschaftlicher Betrachtung habe kein Überschuss aus der Betriebsfort- führung erzielt werden können. Ferner beantragte er Zuschläge zur Regelver- gütung wegen der Betriebsfortführung in Höhe von 20 vom Hundert, der Wahr- nehmung der Arbeitgeberfunktion in Höhe von 10 vom Hundert, der Vorfinan- zierung des Insolvenzgeldes in Höhe von 10 vom Hundert und für Sanierungs- bemühungen in Höhe von 15 vom Hundert. Insgesamt beanspruchte der weite- re Beteiligte eine Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwal- ter in Höhe von 80 vom Hundert der Regelvergütung. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung einschließlich Auslagen und Um- satzsteuer auf 18.824,12 € festgesetzt. Dabei hat es seiner Berechnung einen Betrag in Höhe von 154.529,49 € zugrunde gelegt, da von dem Aktivvermögen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 243.211,11 € als Einkünfte aus der Betriebsfortführung abzuziehen seien. Es hat Zuschläge zur Regelvergütung wegen der Betriebsfortführung in Höhe von 20 vom Hundert, der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes in Höhe von 5 vom Hundert und für Sanierungsbemühungen in Höhe von 15 vom Hundert gewährt. Für die Wahr- nehmung der Arbeitgeberfunktion hat es dem weiteren Beteiligten keinen Zu- schlag zugebilligt. Insgesamt ergab sich eine Vergütung des vorläufigen Insol- venzverwalters in Höhe von 65 vom Hundert der Regelvergütung. 2 3 - 4 - Auf die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten hat das Landge- richt die Vergütung einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 23.538,11 € festgesetzt. Dabei hat es der Berechnung ein verwaltetes Aktivvermögen in Hö- he von 211.324,80 € zugrunde gelegt. Der Wert der halbfertigen Arbeiten in Höhe von 39.900 € sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in Hö- he von 243.211,86 € seien fortführungsbedingt abzuziehen. Das verwaltete Ak- tivvermögen sei aber im Hinblick auf den Bestand des Anderkontos um einen Betrag in Höhe von 96.696,06 € zu erhöhen. Das Landgericht hat dem weiteren Beteiligten über die vom Amtsgericht gewährten Zuschläge hinaus für die Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktion einen Zuschlag zur Regelvergütung in Höhe von 5 vom Hundert zugestanden. Damit ergab sich eine Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in Höhe von 70 vom Hundert der Regelvergü- tung. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der weitere Beteiligte seinen ursprünglichen Vergütungsantrag weiter, soweit dieser zurückgewiesen worden ist. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Im Fall der Unternehmensfortführung ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV zur Bestimmung der für die Vergütung des vorläufigen Verwal- ters maßgeblichen Masse nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich 4 5 6 7 - 5 - nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Zur Ermittlung der Be- rechnungsgrundlage ist eine gesonderte Einnahmen-/Ausgabenrechnung vor- zulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, NZI 2007, 341 Rn. 15 mwN). Auf den Hinweis des Beschwerdegerichts vom 12. April 2018 hat der weitere Beteiligte eine entsprechende Einnahmen-/Ausgabenrechnung jedoch nicht vorgelegt. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht sei im Aus- gangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bemessung der Be- rechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters das aufgrund der Betriebsfortführung während des Eröffnungsverfahrens erworbene Vermö- gen in Abzug zu bringen sei. Werde bei der Betriebsfortführung kein Über- schuss erzielt, seien die fortführungsbedingt erworbenen Vermögenswerte in Abzug zu bringen, nämlich die fortführungsbedingt erworbenen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, die halbfertigen Arbeiten sowie die Einnah- men auf dem Anderkonto, soweit sie fortführungsbedingt erworben worden sei- en. Denn im Fall der Betriebsfortführung sei nicht das gesamte Vermögen, auf das sich die Schlussrechnung beziehe, als Berechnungsgrundlage maßgeblich, sondern lediglich der nicht von der Betriebsfortführung betroffene Teil, da § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV für den auf die Betriebsfortführung entfal- lenden Vermögensanteil eine Sonderregelung treffe. Die von dem Insolvenzge- richt festgesetzte Höhe der Zuschläge sei weitgehend nicht zu beanstanden. Lediglich hinsichtlich des beantragten Zuschlags für die Wahrnehmung der Ar- beitgeberfunktion sei ein gesonderter Zuschlag in Höhe von 5 vom Hundert an- gemessen. Insoweit habe ein erheblicher Mehraufwand für den weiteren Betei- ligten vorgelegen, den das Insolvenzgericht nicht hinreichend berücksichtigt habe. 8 - 6 - 2. Diese Ausführungen begegnen keinen durchgreifenden Bedenken. a) Gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 InsO, § 11 Abs. 1 Satz 1 InsVV ist für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters das Vermögen zugrunde zu legen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters wäh- rend des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Zu berücksichtigen sind solche Ver- mögenswerte, die zu dem gesicherten und verwalteten oder sonst für die (künf- tige) Masse zu reklamierenden Vermögen gehört haben (BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, NZI 2007, 461 Rn. 5 mwN). Die Kosten des In- solvenzverfahrens und die sonstigen Masseverbindlichkeiten werden hiervon grundsätzlich nicht abgesetzt (§§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV). Als Aus- nahme hiervon ist, wenn das Unternehmen des Schuldners fortgeführt wird, nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Der Über- schuss aus der Betriebsfortführung ist durch eine Einnahmen- /Ausgabenrechnung zu ermitteln, die auf den Zeitpunkt der Beendigung der ab- gerechneten Tätigkeit zu beziehen ist. In diese Rechnung sind auf der einen Seite alle Einnahmen und Forderungen, andererseits alle Ausgaben und Ver- bindlichkeiten aufzunehmen, die durch die Betriebsfortführung entstanden sind, ohne dass es darauf ankommt, ob die Forderungen oder Verbindlichkeiten be- reits erfüllt worden sind (BGH, Beschluss vom 2. März 2017 - IX ZB 90/15, NZI 2017, 544 Rn. 7 mwN). Diese Grundsätze gelten nicht nur im eröffneten Verfah- ren, sondern auch für eine Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, NZI 2007, 461 Rn. 13; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 47/10, ZInsO 2011, 1519 Rn. 7 f). Sie gelten auch in den Fällen, in denen die Betriebsfortführung mit einem Verlust endet, weil es dem Verwalter obliegt, eine Abgrenzung der für die Unternehmensfortführung erfor- 9 10 - 7 - derlichen Kosten gegenüber denjenigen vorzunehmen, die nicht im Zusam- menhang mit der Betriebsfortführung entstanden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZB 148/10, ZInsO 2011, 1615 Rn. 13). Ob von der Vorla- ge einer gesonderten Aufstellung der mit der Betriebsfortführung verbundenen Einnahmen und Ausgaben abgesehen werden kann, wenn ausgeschlossen ist, dass die Betriebsfortführung Einfluss auf die Berechnungsgrundlage hat, kann vorliegend dahinstehen. b) Mit der Verfügung vom 12. April 2018 hat das Beschwerdegericht den weiteren Beteiligten darauf hingewiesen, dass zur Ermittlung der Berechnungs- grundlage die fortführungsbedingten Vermögenswerte zu beziffern seien. Die mit dem Vergütungsantrag eingereichte Aufstellung zu dem "Ergebnis der vor- läufigen Insolvenz", nach der sich ein Verlust in Höhe von 7.082,38 € ergeben habe, stehe zu den weiteren Angaben des weiteren Beteiligten in dem Verfah- ren im Widerspruch. In seiner Stellungnahme hierauf hat der weitere Beteiligte im Kern lediglich auf seine bisherigen Angaben verwiesen. c) Nach den oben dargestellten Maßstäben ist die Entscheidung des Be- schwerdegerichts nicht zu beanstanden. Es hat die durch den weiteren Beteilig- ten zu leistende Zuordnung - nach dem erteilten Hinweis - selbst vorgenommen und sich hierbei auf den Akteninhalt gestützt. Die übrigen Vermögenswerte hat das Beschwerdegericht - wie bereits das Insolvenzgericht - aus dem Antrag des weiteren Beteiligten unverändert übernommen. 11 12 - 8 - d) Schließlich ist die Bemessung von Zu- und Abschlägen nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 18. De- zember 2014 - IX ZB 5/13, NZI 2015, 187 Rn. 23 mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. Kayser Gehrlein Grupp Schoppmeyer Röhl Vorinstanzen: AG Bochum, Entscheidung vom 22.09.2017 - 80 IN 408/15 - LG Bochum, Entscheidung vom 13.07.2018 - I-7 T 376/17 - 13

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