1 StR 214/19

ECLI:DE:BGH:2019:080819B1STR214.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 214/19 vom 8. August 2019 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. August 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 154 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. Dezember 2018 wird a) das Verfahren gegen den Angeklagten M. nach § 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StPO eingestellt, soweit der Ange- klagte in Abschnitt C. II. 4. Tatkomplex 4 der Urteilsgrün- de wegen Untreue in 21 Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen dieses Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil, soweit es den Angeklagten be- trifft, aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange- klagte des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 13 Fällen und des Betrugs in drei Fällen schuldig ist; bb) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufge- hoben. Die Einziehung entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 13 Fällen, Be- trugs in drei tateinheitlichen Fällen, Betrugs in sieben tateinheitlichen Fällen, Betrugs in neun tateinheitlichen Fällen und Untreue in 21 Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Im Übrigen hat es von einer Einziehungsentschei- dung abgesehen und angeordnet, dass ein Jahr der verhängten Strafe als ver- büßt gilt. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der ein Verfah- renshindernis geltend gemacht und die Verletzung materiellen und formellen Rechts gerügt wird. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Um- fang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Es führt zur Einstellung des Verfahrens wegen Untreue in 21 Fällen (Abschnitt C. II. 4. Tatkomplex 4 der Urteilsgründe), zu einer Änderung des Schuldspruchs, zur Aufhebung der Gesamtstrafe und zum Entfallen der Einziehungsentscheidung. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 3 - 4 - 1. Der Schuldspruch bedarf hinsichtlich der Betrugsstraftaten der aus der Beschlussformel ersichtlichen Korrektur. Wird Betrug kumulativ banden- und gewerbsmäßig begangen, liegt nicht lediglich ein nur für die Strafzumessung bedeutsames Regelbeispiel vor; viel- mehr enthält § 263 Abs. 5 StGB einen Qualifikationstatbestand, der die Tat zum Verbrechen hochstuft. Ist aber ein eigener Straftatbestand mit besonderen Qua- lifikationsmerkmalen verwirklicht, hat das Tatgericht dies im Urteilstenor durch Aufführung dieser Qualifikationsmerkmale zum Ausdruck zu bringen (BGH, Be- schluss vom 25. April 2007 – 1 StR 181/07 Rn. 8 mwN). 2. Hinsichtlich der Untreuestraftaten folgt der Senat dem Antrag des Ge- neralbundesanwalts und stellt deren Verfolgung ein (§ 154 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 StPO). a) Zwar hätte der Senat grundsätzliche Bedenken, der Argumentation des Generalbundesanwalts zu folgen. Denn die 21 Untreuetaten dürften nicht als mitbestrafte Nachtaten zu den vorhergehenden, zu Lasten der Kapitalanle- ger begangenen Betrugstaten zu werten sein, sofern die C. AG mit ihrem Sitz in Ma. auf den Mar. nach § 266 Abs. 1 StGB ge- schützte Vermögensinhaberin war, wie das Landgericht ohne weitere Begrün- dung angenommen hat. aa) Mit dem Zufluss der von den getäuschten Anlegern überwiesenen Gelder auf dem Konto der im Auftrag der drei Angeklagten als "offshore- Gesellschaft" gegründeten C. AG wurde das Barvermögen die- ser Auslandsgesellschaft gemehrt, deren Vorstand der Angeklagte M. war. Da er, in Deutschland handelnd (§ 9 Abs. 1 StGB), in Unkenntnis und ohne Ein- verständnis der beiden Mitangeklagten, die ebenso wie er sich an den Anlage- geldern bereichern wollten, in 21 Fällen Geld zu seiner privaten Verwendung 4 5 6 7 8 - 5 - entnahm, entzog er diese Beträge dem Zugriff der Gesellschaft. Damit könnte die C. AG – neben den Kapitalanlegern – weitere Geschädigte sein, sodass die Grundsätze einer mitbestraften Nachtat (dazu nur BGH, Beschluss vom 20. September 2000 – 3 StR 19/00 Rn. 4 f.) hier keine Anwendung fänden. bb) Indes lässt sich nach den lückenhaften Feststellungen nicht beurtei- len, ob die C. AG eine dem Schutzbereich des § 266 StGB un- terfallende Vermögensinhaberin mit eigener Rechtspersönlichkeit war. Dazu hätte es der Aufklärung bedurft, ob sie nach dem Recht des ausländischen Staates, der Republik Mar. , wirksam gegründet und rechtsfähig war (vgl. zu einer EU-Auslandsgesellschaft BGH, Urteil vom 13. April 2010 – 5 StR 428/09 Rn. 13 ff., BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 47). b) Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedarf es indes wegen der Teileinstellung nicht. Neben den für die verbleibenden und den Unrechts- schwerpunkt bildenden Betrugsstraftaten ausgeurteilten Freiheitsstrafen von sechs Monaten in drei Fällen, acht Monaten in zehn Fällen, zehn Monaten, ei- nem Jahr sowie einem Jahr und vier Monaten fallen die für die 21 Fälle der Un- treue festgesetzten Einzelstrafen von drei Monaten in drei Fällen, fünf Monaten und sechs Monaten in jeweils neun Fällen nicht beträchtlich ins Gewicht (§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ohnehin erschiene der Unrechtsgehalt des Eingriffs in das Barvermögen der nur zum Einsammeln der Anlagegelder ge- gründeten Gesellschaft als gering. 3. Die Teileinstellung des Verfahrens führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der für diesen Tatkomplex verhängten Einzel- strafen. Auch die Gesamtstrafe ist aufzuheben und muss von einem neuen 9 10 11 - 6 - Tatrichter neu bemessen werden, da der Senat im Hinblick auf die verbleiben- den Einzelstrafen nicht ausschließen kann, dass das Landgericht ohne die in den eingestellten Fällen verhängten Freiheitsstrafen eine mildere Gesamtstrafe gebildet hätte. Die Teileinstellung zieht zugleich die Aufhebung der Einzie- hungsentscheidung nach sich (BGH, Beschlüsse vom 1. August 2018 – 1 StR 326/18 Rn. 7 und vom 25. April 2019 – 1 StR 54/19 Rn. 16). Jäger Fischer Bär Leplow Pernice