ECLI:DE:BGH:2019:090719BENVR6.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 6/18 Verkündet am: 9. Juli 2019 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Umspannwerk ARegV § 23 Abs. 7 § 23 Abs. 7 ARegV ist auf Investitionen in die Ebenen der Höchstspannung und der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung nicht entsprechend anwend- bar. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2019 - EnVR 6/18 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2019 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Schoppmeyer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Januar 2018 wird zu- rückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetz- agentur. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1,8 Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Schreiben vom 31. März 2014 beantragte sie die Genehmigung einer Investitionsmaß- nahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV für die Neuerrichtung eines 380/110-Kilovolt- Umspannwerks. Mit Beschluss vom 18. Juli 2016 erteilte die Bundesnetzagentur die Ge- nehmigung nur, soweit Betriebsmittel in der Hochspannungsebene betroffen sind. Den weitergehenden Antrag, der Betriebsmittel in der Ebene der Höchst- spannung und der Umspannung von Höchst- auf Hochspannung betrifft, lehnte sie ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit der die Betroffene die Verpflich- tung zur Erteilung der Genehmigung in vollem Umfang und hilfsweise zur Neu- bescheidung begehrt hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdege- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren wei- ter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Aus § 23 Abs. 7 ARegV ergebe sich kein Anspruch auf Erteilung der be- gehrten Genehmigung. Maßnahmen zur Umstrukturierung eines Verteilernetzes seien nach dieser Vorschrift nur insoweit genehmigungsfähig, als sie die Ebene der Hochspannung beträfen. Diese umfasse nur die Netzebene mit einer Span- nung von mehr als 60 und weniger als 220 Kilovolt. 1 2 3 4 5 6 - 4 - Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf Maßnahmen im Be- reich der Höchstspannung und der Umspannung von Höchst- zu Hochspan- nung scheide aus. Angesichts des klaren Wortlauts könnte eine planwidrige Regelungslücke allenfalls dann angenommen werden, wenn klare Anhaltspunk- te dafür vorlägen, dass der Verordnungsgeber die Genehmigung von Investiti- onsmaßnahmen auch außerhalb der Hochspannungsebene habe ermöglichen wollen. Solche Anhaltspunkte ließen sich weder der Systematik und der Entste- hungsgeschichte noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift entnehmen. Darüber hinaus fehle es im Verhältnis zwischen den Betreibern von Übertragungsnetzen und den Betreibern von Verteilernetzen an einer vergleichbaren Interessenlage. Billigkeitsgründe führten nicht zu einem anderen Ergebnis. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass sich ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung nicht unmittelbar aus § 23 Abs. 7 ARegV ergibt. Nach § 23 Abs. 7 ARegV kommt eine Genehmigung nur für Investitionen in die Hochspannungsebene in Betracht. Einrichtungen, die mit 380 Kilovolt be- trieben werden oder der Umspannung von 110 auf 380 Kilovolt dienen, gehören hierzu nicht. Der Begriff der Hochspannung ist zwar weder in der Anreizregulierungs- verordnung noch im Energiewirtschaftsgesetz ausdrücklich definiert. Sowohl die Regelung in § 23 Abs. 7 ARegV als auch die Begriffsdefinitionen in § 3 Nr. 32 und 37 EnWG, wonach Übertragung den Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs- und Hochspannungsverbundnetz, Verteilung hingegen den Transport mit hoher, mittlerer oder niederer Spannung über Elektrizitätsvertei- 7 8 9 10 11 - 5 - lernetze voraussetzt, beruhen aber auf der geläufigen Einteilung, wie sie zum Beispiel auch der Aufstellung der Kostenstellen und Kostenträger in den Anla- gen zu § 13 und § 14 Abs. 3 StromNEV zu Grunde liegt. Danach ist die Span- nung von 110 Kilovolt dem Bereich der Hochspannung zugeordnet; die Span- nungen von 220 und 380 Kilovolt gehören hingegen zum Bereich der Höchst- spannung. Von dieser Einteilung ist der Senat in anderem Zusammenhang bereits wiederholt ausgegangen (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - EnVR 1/17, RdE 2018, 248 Rn. 17 - Mark-E AG; Beschluss vom 9. Oktober 2018 - EnVR 32/17, ZNER 2019, 123 Rn. 34 - Chemiepark). Eine entsprechende Ein- teilung findet sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, auch in den Materialien zum Gesetz über Maßnahmen zur Beschleunigung des Netzausbaus Elektrizitätsnetze (BT-Dr. 17/6073 S. 18), wo Spannungen von mehr als 60 und weniger als 220 Kilovolt dem Bereich der Hochspannung zu- geordnet werden. 2. Zu Recht hat das Beschwerdegericht eine entsprechende Anwen- dung von § 23 Abs. 7 ARegV auf Investitionen in die Ebenen der Höchstspan- nung und der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung abgelehnt. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es an einer Regelungslücke. aa) § 23 ARegV sieht für die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetze andere Voraussetzungen vor als für die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Übertragungsnetze. Investitionsmaßnahmen für Übertragungsnetze sind nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV genehmigungsfähig, soweit die Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Ver- 12 13 14 15 16 - 6 - bundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnet- zes nach § 11 EnWG notwendig sind. Die Aufzählung einzelner Regelbeispiele in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV ist nicht abschließend und dient dazu, den An- wendungsbereich dieses Tatbestandes zu veranschaulichen und die Rechts- anwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - EnVR 18/12, RdE 2014, 291 Rn. 16 f. - 50Hertz Trans- mission GmbH; Beschluss vom 12. April 2016 - EnVR 3/15, RdE 2016, 353 Rn. 12 - Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH). Für Verteilernetze sind gemäß § 23 Abs. 6 ARegV nur bestimmte Arten von Maßnahmen genehmigungsfähig. Soweit dort auf einzelne Punkte aus der Aufzählung in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV Bezug genommen wird, bildet dies nicht lediglich eine Orientierungshilfe, sondern eine abschließende Festlegung der genehmigungsfähigen Tatbestände (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 - EnVR 47/17 Rn. 15 - Umstrukturierungsmaßnahme). Ergänzend dazu sieht § 23 Abs. 7 ARegV für Verteilernetze eine Genehmigung unter Voraussetzun- gen vor, die sich mit den in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Vorausset- zungen decken. Dieser Tatbestand ist aber auf Investitionen in die Hochspan- nungsebene begrenzt. bb) Vor diesem Hintergrund bildet der Umstand, dass eine Genehmigung von Maßnahmen im Bereich der Höchstspannung und der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung in § 23 Abs. 6 und 7 ARegV nicht vorgesehen ist, keine Regelungslücke. Die unterschiedliche Regelungstechnik hat allerdings zur Folge, dass Maßnahmen, die der Verordnungsgeber bei der Definition der Regelbeispiele in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV nicht konkret vor Augen hatte, einer Genehmigung nach der abstrakt gefassten Grundregel in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV eher zu- gänglich sind als nach der eher punktuellen Regelung in § 23 Abs. 6 und 7 ARegV. Dies ist aber gerade die Folge davon, dass der Verordnungsgeber für 17 18 19 - 7 - Übertragungsnetze ein anderes Regelungskonzept gewählt hat als für Vertei- lernetze. Wenn bestimmte Maßnahmen nur in Übertragungsnetzen genehmi- gungsfähig sind, nicht aber in Verteilernetzen, entspricht dies mithin der vom Verordnungsgeber gewählten Systematik. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus dem Umstand, dass § 23 Abs. 7 ARegV in Bezug auf die Art der Maßnahme die gleichen Anforderungen stellt wie § 23 Abs. 1 ARegV, nicht die Schlussfolge- rung, dass die Betreiber von Verteilernetzen in jeder Hinsicht mit den Betreibern von Übertragungsnetzen gleichgestellt sind. Der Verordnungsgeber hat trotz der in diesem Punkt eher abstrakten Fassung von § 23 Abs. 7 ARegV vielmehr insoweit an seiner eher punktuellen Regelungstechnik festgehalten, als er den Genehmigungstatbestand auf eine bestimmte Netzebene beschränkt hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt entspricht es der Systematik der Regelung, wenn Maßnahmen in anderen Netzebenen nicht oder jedenfalls nicht unter den glei- chen Voraussetzungen genehmigungsfähig sind. cc) Aus dem Sinn und Zweck von § 23 Abs. 7 ARegV ergibt sich keine abweichende Beurteilung. § 23 Abs. 7 ARegV dient dem Zweck, die Genehmigungsfähigkeit von Maßnahmen auf der Hochspannungsebene zu erleichtern. Nach § 23 Abs. 6 ARegV sind Maßnahmen in diesem Bereich nur unter relativ engen Vorausset- zungen genehmigungsfähig. Zudem ist eine Genehmigung ausgeschlossen, wenn die Maßnahme durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berück- sichtigt wird. Der eher pauschale Ansatz des Erweiterungsfaktors wurde für In- vestitionen im Bereich der Hochspannung als unzureichend angesehen, weil in Abhängigkeit vom Einzelfall in bestimmten Konstellationen die Transportfunkti- on und in anderen Konstellationen die Verteilerfunktion im Vordergrund stehen kann. Deshalb sollen Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen auf der 20 21 22 - 8 - Hochspannungsebene vollständig über das Instrument der Investitionsmaß- nahmen berücksichtigt werden (BR-Dr. 447/13 S. 20). Diese Erwägungen gelten für Maßnahmen auf der Ebene der Höchst- spannung oder der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung nicht in glei- cher Weise. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit auch hier je nach Ein- zelfall die Transport- oder die Verteilerfunktion stärker im Vordergrund stehen kann. Eine vollständige Einbeziehung solcher Maßnahmen in den Genehmi- gungstatbestand steht mit dem aufgezeigten Regelungszweck jedenfalls des- halb nicht in Einklang, weil Betriebseinrichtungen aus den genannten Span- nungsebenen für Verteilernetze eher untypisch sind. Nach der Rechtsprechung des Senats können Errichtung und Betrieb solcher Einrichtungen zwar unter bestimmten Voraussetzungen als Teil der Versorgungsaufgabe eines Verteilernetzbetreibers anzusehen sein (BGH, Be- schluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 44 - SWM Infra- struktur GmbH). Schon im Hinblick auf die Regelung in § 3 Nr. 37 EnWG, wo- nach Verteilung grundsätzlich den Transport mit hoher, mittlerer oder niederer Spannung über Elektrizitätsverteilernetze voraussetzt, handelt es sich dabei aber nicht um Investitionen, die typischerweise mit dem Betrieb eines Verteiler- netzes verbunden sind. dd) Angesichts dessen bedarf die vom Senat bislang offen gelassene (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - EnVR 1/17, RdE 2018, 248 Rn. 32 - Mark-E AG) Frage, ob die in § 3 Nr. 2 EnWG vorgesehene Unterscheidung zwischen Übertragungs- und Verteilernetzen insoweit lückenhaft ist, als es möglicherweise Betriebseinrichtungen in der Ebene der Höchstspannung oder der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung geben kann, die nicht zu ei- nem Übertragungsnetz gehören, auch im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Selbst wenn insoweit eine Lücke bestünde und diese durch An- erkennung einer dritten Netzart zu füllen wäre, ergäbe sich hieraus angesichts 23 24 25 - 9 - der aufgezeigten Besonderheiten nicht die Schlussfolgerung, dass auch die Regelung in § 23 Abs. 7 ARegV eine Lücke aufweist. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine ent- sprechende Anwendung von § 23 Abs. 7 ARegV nicht deshalb in Betracht, weil sich der Verordnungsgeber zur Genehmigungsfähigkeit von Investitionsmaß- nahmen für Verteilernetze im Bereich der Höchstspannung und der Umspan- nung von Höchst- zu Hochspannung nicht ausdrücklich verhalten hat. Aus dem eher punktuellen Regelungscharakter in § 23 Abs. 6 und 7 ARegV ergibt sich, dass der Verordnungsgeber - anders als für Übertragungs- netze - gerade keinen abstrakten und umfassenden Genehmigungstatbestand schaffen wollte. Der Umstand, dass er sich mit Maßnahmen im Bereich der bei- den in Rede stehenden Netzebenen nicht verhält, hat deshalb zur Folge, dass solche Maßnahmen jedenfalls nach § 23 Abs. 7 ARegV nicht genehmigungsfä- hig sind. c) Ob und in welchem Umfang Einrichtungen aus der Ebene der Höchstspannung oder der Umspannung von Höchst- zu Hochspannung bei dem Kapitalkostenaufschlag nach § 10a ARegV berücksichtigungsfähig sind, der gemäß § 34 Abs. 6 und 7 ARegV ab der dritten Regulierungsperiode an die Stelle der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen getreten ist, bedarf eben- falls keiner Entscheidung. § 10a ARegV beruht auf einem anderen Regelungskonzept. Schon des- halb können aus dieser Vorschrift keine Rückschlüsse auf die Auslegung von § 23 Abs. 7 ARegV gezogen werden. 26 27 28 29 - 10 - C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festset- zung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Raum Kirchhoff Bacher Schoppmeyer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.01.2018 - VI-3 Kart 125/16 (V) - 30

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