5 StR 167/19

ECLI:DE:BGH:2019:190619B5STR167.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 167/19 vom 19. Juni 2019 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren Raubes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 19. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Berlin vom 7. Dezember 2018 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass gegen den Angeklagten die Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.352,16 € als Gesamtschuldner angeordnet wird. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Rau- bes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.352,16 € angeordnet. Die auf die Rüge formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat ledig- lich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie un- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet. a) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte wurde am 5. Juni 2018 als Beschuldigter von der Polizei zur verfahrensgegenständlichen Tat vernommen. Nach Belehrung und Eröff- nung des Tatvorwurfs verlangte er, mit seinem Rechtsanwalt reden zu können. Daraufhin wurde die Vernehmung unterbrochen, und einer der Vernehmungs- beamten versuchte vergeblich, den benannten Rechtsanwalt telefonisch zu er- reichen. Dem Angeklagten wurde sodann ermöglicht, seinen Vater anzurufen, der den Rechtsanwalt in Kenntnis setzen sollte. Auf die Frage, ob er nun Anga- ben zur Sache machen wolle, erklärte der Angeklagte, er sage nur, dass er es nicht gewesen sei und nichts davon wisse. Auf weitere Nachfragen und Vorhalt von Ermittlungsergebnissen erfolgte eine ausführliche Vernehmung, in welcher der Angeklagte seine Tatbeteiligung – wie auch in der Hauptverhandlung – wei- ter bestritt, daneben aber Angaben machte. In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung der Verwertung der Angaben der Vernehmungsbeamten wider- sprochen. b) Die Revision rügt unter anderem den fehlenden Hinweis der Verneh- mungsbeamten auf den anwaltlichen Notdienst. Ferner habe nach Unterbre- chung der Vernehmung eine weitere Belehrung über das Recht auf Verteidiger- konsultation erfolgen müssen. Die Rüge hat keinen Erfolg. aa) Ein Verstoß gegen das Gebot, auf den anwaltlichen Notdienst hinzu- weisen (§ 163a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO) liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat bereits unter Geltung der alten Fassung von § 136 Abs. 1 StPO, in der das Hinweisgebot noch nicht ausdrücklich normiert 2 3 4 5 6 7 - 4 - war, einen Hinweis auf den anwaltlichen Notdienst für entbehrlich gehalten, wenn der Beschuldigte bereits einen bestimmten Rechtsanwalt als Verteidiger benannt hatte (BGH, Beschluss vom 11. August 2005 – 5 StR 200/05, BGHR StPO § 136 Abs. 1 Verteidigerbefragung 8). In diesem Fall beschränke sich für die Ermittlungsbehörden das Gebot, bei der Kontaktaufnahme mit einem Ver- teidiger zu helfen, darauf, eine Verbindung zu dem benannten Rechtsanwalt herzustellen, sofern der Beschuldigte nicht zu erkennen gebe, dass er nach dem Scheitern der Kontaktaufnahme einen anderen Rechtsanwalt als Verteidi- ger wählen wolle. Dies hat sich durch die Einfügung des Hinweisgebots in § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO in der Neufassung vom 27. August 2017 (BGBl. I S. 3295) nicht geändert. Der Gesetzesbegründung, die auf frühere Rechtsprechung zur Erfor- derlichkeit von ernsthaften Bemühungen der vernehmenden Person verweist, den Beschuldigten bei der Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger zu unterstüt- zen, ist zu entnehmen, dass die gesetzlichen Ergänzungen in § 136 Abs. 1 StPO lediglich klarstellend erfolgt sind (vgl. BT-Drucks. 18/9534, S. 22 unter Bezugnahme unter anderem auf BGH, Urteil vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 19). Die Vorschrift des § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO schützt danach den Beschuldigten, der zwar einen Verteidiger befragen möchte, aber keinen benennt. So verhält es sich hier aber nicht. bb) Rechtsfehlerhaft war indes, dass die Polizeibeamten die Verneh- mung fortgesetzt haben, ohne den Angeklagten erneut über sein Recht auf Zu- ziehung eines Verteidigers zu belehren. Dies macht seine Angaben unverwert- bar. Bringt der Beschuldigte zum Ausdruck, sich mit einem Verteidiger be- sprechen zu wollen, kann die Vernehmung nach der Rechtsprechung des Bun- 8 9 10 - 5 - desgerichtshofs ohne vorangegangene Konsultation nur fortgesetzt werden, wenn sich der Beschuldigte nach erneutem Hinweis auf sein Recht auf Zuzie- hung eines Verteidigers mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt (BGH, Urteile vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 19; vom 27. Juni 2013 – 3 StR 435/12, BGHSt 58, 301, 307; Beschluss vom 10. Januar 2013 – 1 StR 560/12, NStZ 2013, 299; darüber hinaus auch ganz hM in der Literatur, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 136 Rn. 10a; KK/Diemer, StPO, 8. Aufl., § 136 Rn. 14; Geppert, Festschrift Otto, 2007, S. 913, 922). Zweck der wiederholten Belehrung ist letztlich, dem Beschuldigten vor Augen zu führen, dass er sein Recht auf Verteidigerkonsultation nicht durch den fehlgeschlagenen Kontaktversuch verwirkt hat; sie trägt dadurch zur Sub- jektstellung des Beschuldigten bei (Beulke, NStZ 1996, 257, 261). Diese Recht- sprechung hat der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zum Zweiten Ge- setz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur Änderung des Schöffenrechts vom 27. August 2017 (BGBl. I S. 3295) ausdrücklich gebilligt (BT-Drucks. 18/9534, S. 22). Aus diesem Rechtsverstoß folgt hier nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs auch ein Beweisverwertungsverbot (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1992 – 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 373 ff.; vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 21 f.; Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 219 ff.). cc) Hierauf beruht das Urteil jedoch nicht (vgl. § 337 Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat den Tatnachweis nicht auf die Angaben des Ange- klagten in der polizeilichen Vernehmung gestützt, mit denen er den Tatvorwurf bestritten hatte. Die Beweiswürdigung stützt sich vielmehr auf eine Gesamt- schau der Indizien. Dabei hat das Landgericht insbesondere rechtsfehlerfrei 11 12 13 - 6 - gewürdigt, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung selbst eingeräumt hat, die Tat geplant zu haben und sogar am Tatort erschienen zu sein. Ferner hat es das Tragen der Tatkleidung durch den Angeklagten am Tag nach der Tat und das Auffinden der beiden am Tatort getragenen Jacken beim Angeklagten bzw. dessen damaliger Freundin maßgeblich herangezogen. Soweit das Landgericht an einzelnen Stellen die Angaben des Angeklagten aus der polizeilichen Ver- nehmung erwähnt (UA S. 7, 8, 9), wurden diese ohnehin durch andere Be- weismittel bestätigt. Es handelt sich demgemäß um bloße Ergänzungen, ohne dass die Strafkammer dem wesentlichen Beweiswert beigemessen hätte. Wer- den Beweismittel nur ergänzend im Urteil erwähnt und sogar ausdrücklich für die Entscheidung als nicht wesentlich beschrieben, ist aber regelmäßig auszu- schließen, dass das Tatgericht bei Nichtverwertung des Beweismittels zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 598/96, NJW 1997, 1790, 1792; Beschluss vom 3. Dezember 2003 – 5 StR 307/03, und vom 10. Januar 2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1010). 2. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils hat weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Da der Angeklagte allerdings die Tat nach den Urteils- feststellungen mit einem unbekannten Täter begangen hat, war die gesamt- schuldnerische Haftung des Angeklagten bei der Einziehung des Wertes von Taterträgen auszusprechen (vgl. BGH, Urteil von 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, BGHR StGB § 73c Abs. 1 Erlangtes 1; Beschluss vom 8. November 2018 – 1 StR 527/18, NStZ-RR 2019, 176). 14 15 - 7 - 3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den An- geklagten teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Mutzbauer König Berger Mosbacher Köhler