ECLI:DE:BGH:2019:020419BXIZR574.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 574/17 vom 2. April 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2019 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias, die Richterin Dr. Derstadt sowie den Richter Dr. Tolkmitt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird unter Zu- rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. August 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beru- fungsgericht die Berufung der Klägerin unter dem Aspekt der un- zureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Markt- wert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 320.000 € Gründe: I. Die Klägerin, eine Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin, nimmt die be- klagte Bank wegen Beratungsfehlern bei Abschluss eines Swap-Vertrages in Anspruch. 1 - 3 - Die Parteien, zwischen denen bereits Geschäftsverbindungen bestan- den, schlossen am 1. August 2005 zunächst einen Rahmenvertrag über Finanz- termingeschäfte. Auf dessen Grundlage vereinbarten die Parteien nach Bera- tung durch die Beklagte am 4. Januar 2007 einen Zins-Währungs-Swap- Vertrag. Mit diesem Vertrag, der unmittelbar auf einen bereits im Jahr 2005 ab- geschlossenen und mit einem Zahlbetrag zugunsten der Klägerin aufgelösten Swap folgte, verpflichtete sich die Klägerin, während der sechsjährigen Laufzeit an die Beklagte auf den Bezugsbetrag von 800.000 CHF Zinsen in Höhe des 3- Monats-CHF-LIBOR zuzüglich 0,55% p.a. zu zahlen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, während des gleichen Zeitraums an die Klägerin auf den Be- zugsbetrag von 4.568.800 ZAR (=Südafrikanischer Rand) Zinsen in Höhe des 3-Monats-ZAR-JIBAR-SAFEX zu zahlen. Zudem hatten die Parteien mit Ablauf des Swap-Vertrages den jeweiligen Bezugsbetrag an die Gegenseite zu ent- richten. In der Folge entwickelte sich das Geschäft für die Klägerin wirtschaftlich nachteilig. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie im Vorfeld des Vertrags- schlusses weder anleger- noch anlagegerecht beraten. Sie macht zudem gel- tend, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, über den anfänglichen ne- gativen Marktwert des Geschäfts aufzuklären. Mit der im Jahr 2016 erhobenen Klage begehrt die Klägerin im Wesentli- chen "Freistellung" vom streitgegenständlichen Vertrag sowie von sämtlichen damit in Verbindung stehenden Verbindlichkeiten Zug um Zug gegen Heraus- gabe der während der Laufzeit erlangten Vorteile, zudem Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des künftigen Schadens verpflichtet ist, sowie Zahlung von vorgerichtlichen Gutachter- und Rechtsanwaltskosten. Die Klage hat das Land- gericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. 2 3 4 - 4 - Zur Begründung hat das Berufungsgericht - soweit vorliegend noch von Interesse - ausgeführt: Die Klagforderung sei im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nach § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (nachfolgend: aF) verjährt. Die Beklagte könne sich auf einen vermeidbaren und damit vorsatzausschließen- den Rechtsirrtum berufen. Sie habe dargelegt, dass sie eine eigene Rechtsab- teilung unterhalte, die in enger Zusammenarbeit mit dem Bundesverband Deut- scher Banken aktuelle Entwicklungen in der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur ständig beobachte, um die zuständigen Mitarbeiter durch Anwei- sungen und Richtlinien zu informieren. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des in Rede stehenden Geschäfts habe es weder gesetzliche Vorschriften noch Rechtsprechung gegeben, die hätten erkennen lassen können, dass über einen bestehenden anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären sei. Die Klägerin ihrerseits habe sich hingegen nicht zum Vortrag der Beklagten erklärt, wonach diese unvorsätzlich gehandelt habe. Insbesondere habe sie nicht bestritten, dass die Beklagte einem Verbotsirrtum unterlegen gewesen sei. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. Mit der erstrebten Zulassung der Revision beabsichtigt sie, ihr Begehren weiterzu- verfolgen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Klägerin im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert erkannt hat, ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der angegriffene 5 6 7 - 5 - Beschluss den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 19. Februar 2013 - XI ZR 404/11, NZG 2013, 502 Rn. 10). Aus demselben Grund ist er gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um- fang aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Par- teien zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. a) Beruft sich die beklagte Bank darauf, der Anspruch sei nach § 37a WpHG aF verjährt, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt habe, so trägt nicht der geschädigte Anleger, der sich insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann, die Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln. Vielmehr muss die Bank darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht vor- sätzlich begangen hat (Senatsbeschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR 388/16, BKR 2019, 51 Rn. 18 mwN). Insofern steht es der Bank zwar frei, sich - wie vorlie- gend geschehen - auf einen vorsatzausschließenden vermeidbaren Rechtsirr- tum zu berufen. Legt sie - wie vorliegend ebenfalls geschehen - dar, dass ihre Organe und die für sie handelnden Mitarbeiter tatsächlich einer solchen Fehl- vorstellung unterlagen, so kann das Gericht diesen Vortrag aber nur dann nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde legen, wenn der Geschädigte den Tatsachenvortrag nicht in Abrede stellt. b) Rechtsfehlerhaft und unter Verkennung des beiderseitigen Parteivor- trages hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines Rechtsirrtums als unstrei- tig angesehen. Die Klägerin hat vorliegend das Vorbringen der Beklagten zum Bestehen eines vermeidbaren Rechtsirrtums wirksam bestritten. Die Klägerin 8 9 10 - 6 - hat sowohl mit der Klageschrift und auch im Berufungsrechtszug vorgetragen, dass die Beklagte um ihre Pflicht wusste, die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert des vorliegenden Zins-Währungs-Swaps aufklären zu müssen. Eine weitere Substantiierung oder Präzisierung ihres Bestreitens war nicht erforderlich. 2. Der angefochtene Beschluss beruht auf der Gehörsverletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (vgl. nur Senatsbeschluss vom 19. Februar 2013 - XI ZR 404/11, NZG 2013, 502 Rn. 23 mwN). Dies ist vorliegend der Fall, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht unter Berücksichti- gung des klägerischen Vorbringens in eine Beweisaufnahme eingetreten und zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Beklagte keinem vermeidbaren Rechtsirr- tum unterlag. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung auch keinen weite- ren selbständig tragenden Gesichtspunkt zugrunde gelegt, der eine Haftung der Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert ausschlösse. 11 - 7 - III. Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fort- bildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb- satz 2 ZPO abgesehen. Ellenberger Grüneberg Matthias Derstadt Tolkmitt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 17.02.2017 - 22 O 14332/16 - OLG München, Entscheidung vom 11.08.2017 - 5 U 989/17 - 12

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