5 StR 249/18

ECLI:DE:BGH:2019:160119B5STR249.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 249/18 vom 16. Januar 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 16. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, analog § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten Ö. und S. wird das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 4. Dezember 2017, so- weit es diese Angeklagten betrifft, jeweils in den Strafaussprü- chen zu den Einzelstrafen für die Beihilfetaten und zu den Ge- samtstrafen aufgehoben; hinsichtlich des Angeklagten S. wird das vorgenannte Urteil zudem im Ausspruch über die Ein- ziehung von Wertersatz dahin abgeändert, dass diese in Höhe von 41.292,09 € angeordnet wird. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 16 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Vorent- halten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten S. hat es wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 40 Fällen 1 - 3 - sowie wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Daneben hat es jeweils Einziehungsentschei- dungen getroffen und als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfah- rensverzögerung drei bzw. vier Monate der jeweils zur Bewährung ausgesetz- ten Gesamtfreiheitsstrafen für vollstreckt erklärt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Ver- letzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmit- tel erzielen jeweils mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Angeklagte Ö. mietete ab Februar 2006 in N. die Räume einer Gaststätte und meldete bei der Stadtverwaltung den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft als Inhaber bzw. Einzelgewerbetreibender an. In seinem Lokal beschäftigte er ab März 2006 mehrere Personen, deren Tätigkeit den Trägern der Sozialversicherung teilweise verschwiegen, teilweise nicht mit der vollen Höhe der erzielten Löhne mitgeteilt wurde. Zu diesen Arbeitskräften zählte der Zeuge D. , für den keine Mitteilungen zur Sozialversicherung er- folgten. In Bezug auf ihn entstand in der Zeit von März 2006 bis Juni 2007 für insgesamt 16 Beitragsmonate ein Schaden von 4.070,62 € (Tatkomplex 1); so- weit die Schadenshöhe in den Urteilsgründen (UA S. 16) mit 4.561,36 € ange- geben ist, handelt es sich ersichtlich um ein Versehen. 2 3 4 - 4 - 2. lm Sommer 2007 entschloss sich der Angeklagte Ö. , wegen ge- sundheitlicher Probleme die Leitung der Gaststätte an seine Schwester Öz. abzugeben. Sein Steuerberater zeigte daraufhin gegenüber dem Fi- nanzamt eine unentgeltliche Übertragung des Betriebes auf die Schwester an, die offiziell gegenüber der Stadt N. als Einzelgewerbetreibende angege- ben wurde und zum 1. September 2007 mit in den Mietvertrag eintrat. Tatsäch- lich „gehörte“ das Unternehmen weiterhin dem Angeklagten Ö. . Nach ihrer Übernahme der Leitung der Gaststätte ab September 2007 überließ der Ange- klagte Ö. seiner Schwester die betrieblichen Entscheidungen und half ihr nur noch sporadisch, wie etwa mit einer von ihm vorgenommenen Einstellung einer Servicekraft im Juni 2008. Er rechnete bei der Übertragung der Betriebs- leitung damit, dass seine Schwester die von ihm schon zuvor begründeten ille- galen Beschäftigungsverhältnisse fortsetzen werde, und wollte als wirtschaftli- cher Inhaber weiterhin von der Ersparnis an Sozialversicherungsbeiträgen profi- tieren. Neben anderen blieb auch der Arbeitnehmer D. in der Gaststätte tä- tig, ohne dass seine Beschäftigung der Sozialversicherung gemeldet wurde. Für den Zeitraum von September 2007 bis Juli 2008, in dem Öz. die Lei- tung des Betriebes übernommen hatte, summierten sich die den Arbeitnehmer D. betreffenden Beitragsschäden auf insgesamt 2.804,88 € (Tatkomplex 2). 3. Anfang August 2008 führte der Angeklagte Ö. mit dem Angeklag- ten S. und dem gesondert Verfolgten B. Verhandlungen über den Verkauf von Geschäftsanteilen an der Gaststätte. Er kam mit beiden dahin überein, dass sie sich zu 50 % (S. ) bzw. 25 % (B. ) in den Betrieb „einkaufen“ sollten, dessen Wert mit 190.000 € angesetzt wurde. Dieses Ergeb- nis, die Zahlungsweise in Raten und Details der Zusammenarbeit formulierte er in einem auf den 9. August 2018 datierten – im Urteil nicht näher mitgeteilten – 5 6 - 5 - Schreiben, das alle Beteiligten unterschrieben und dessen Inhalt sie unter dem 22. September 2018 noch einmal mit ihren Unterschriften bekräftigten. Die Ver- einbarung wurde in ihren wesentlichen Grundzügen spätestens zum 1. Oktober 2008 ins Werk gesetzt, womit auch die Geschäftsführung und die formelle In- haberschaft der Schwester des Angeklagten Ö. endeten. Dieser kannte bei der Übertragung der Geschäftsanteile die bestehenden illegalen Arbeitsverhält- nisse und erwartete ihren Fortbestand. Außerdem nahm er in Kauf, dass neue illegale Beschäftigungsverhältnisse begründet würden, und wollte als Teilhaber des Unternehmens weiterhin von der Ersparnis an Sozialversicherungsbeiträ- gen profitieren. Die Gewinne des Lokals wurden mindestens bis Ende August 2009 intern in einem den drei Geschäftsanteilen entsprechenden Verhältnis gemäß den Vorgaben des Vertrages vom 9. August 2008 aufgeteilt. Ende Au- gust 2009 endete – für das Landgericht nicht ausschließbar (UA S. 19, 28, 51) – jede Beteiligung des Angeklagten Ö. am Betrieb der Gaststätte. Von Oktober 2008 an bestimmte der Angeklagte S. „maßgeblich die Geschicke“ der Gaststätte, in der neben ihm in geringerem Umfang und gerin- gerer Bedeutung der Teilhaber B. leitende Tätigkeiten ausübte (UA S. 18, 19). Der Angeklagte S. traf die kaufmännischen Entscheidungen, stellte Mitarbeiter ein, sorgte für Schichteinteilungen und erstellte die Dienstpläne der Arbeitskräfte. Offiziell übernahm jedoch seine Nichte Sü. die Betriebs- leitung. Ihr war Ende September 2008 von der Stadt N. eine vorläufige Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte erteilt worden; zuvor hatte die Vermieterin dem Angeklagten Ö. genehmigt, das Ladenlokal an Sü. unterzuvermieten. Tatsächlich fungierte die Nichte des Angeklagten S. , die nur kurzzeitig als Servicekraft in dem Betrieb tätig war, lediglich als „Strohfrau“. Ihre offizielle Gewerbeinhaberschaft endete zum 26. November 2009, nachdem das Lokal am 4. November 2009 durch Beamte des Hauptzoll- 7 - 6 - amts durchsucht worden war und der Teilhaber B. am 13. November 2009 bei der Stadt N. die Beendigung ihrer Inhaberstellung angezeigt und für sich selbst eine vorläufige Gaststättengenehmigung beantragt hatte. Diese wurde ihm am 27. November 2009 erteilt. Zu Beginn der Geschäftsführung des Angeklagten S. Anfang Okto- ber 2008 waren die bisherigen betrieblichen Abläufe der Gaststätte im Wesent- lichen beibehalten und bestehende illegale Beschäftigungsverhältnisse fortge- setzt worden. In der Folgezeit wurden durch ihn auch neue Arbeitsverhältnisse unter anderen mit Angehörigen seiner Familie begründet. Insgesamt elf Arbeit- nehmer wurden im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis zum 26. November 2009 entweder überhaupt nicht oder mit zu niedrigem Entgelt zur Sozialversicherung gemeldet. Dadurch entstand an entgangenen Beiträgen für insgesamt 40 Bei- tragsmonate ein Schaden von 41.292,09 € (Tatkomplex 3). 4. Mit dem Erhalt der Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte war der ge- sondert Verfolgte B. seit dem 27. November 2009 – trotz seiner Beteili- gung von nur 25 % – offizieller Inhaber des Gaststättenbetriebes und führte dessen Geschäfte nunmehr „mindestens gleichberechtigt“ mit dem Angeklagten S. (UA S. 27), der in leitender Funktion im Lokal tätig blieb. Beim Wechsel der offiziellen Inhaberstellung, die sich wiederum ohne Änderungen für die be- trieblichen Abläufe vollzog, wusste und billigte der Angeklagte S. , dass B. den Betrieb weiterhin unter Einsatz von „schwarz“ beschäftigten Ar- beitskräften führen würde. Er unterstützte ihn zumindest durch seine Mitarbeit in der Geschäftsführung und profitierte als Teilhaber von der Beschäftigungsstruk- tur und neu geschaffenen Arbeitsverhältnissen. Für den Zeitraum von Dezem- ber 2009 bis Juni 2010 wurden im Gaststättenbetrieb insgesamt sieben jeweils schon im Tatzeitraum zuvor tätige Arbeitnehmer beschäftigt, die nicht zur Sozi- 8 9 - 7 - alversicherung gemeldete Lohnzahlungen erhielten. Dadurch entstand ein Schaden von 10.745,60 € (Tatkomplex 4). 5. Das Landgericht hat im Tatkomplex 2 das Verhalten des Angeklagten Ö. , seiner Schwester in Kenntnis des Einsatzes von Schwarzarbeitern und in der Erwartung, dass weiterhin Schwarzarbeiter beschäftigt würden, die Lei- tung des Gaststättenbetriebes überlassen zu haben und ihr dort jedenfalls spo- radisch behilflich gewesen zu sein, als Beihilfe zum Vorenthalten und Verun- treuen von Arbeitsentgelt gewertet. Im Tatkomplex 3 hat es in der unter dem 9. August 2008 vereinbarten Übertragung der Geschäftsanteile zu 75 % an S. und B. in Kenntnis des Einsatzes von Schwarzarbeitern und in der Erwartung, dass diese weiter beschäftigt würden, ebenfalls eine Beihilfe des Angeklagten Ö. zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ge- sehen. In Bezug auf den Angeklagten S. hat es die unterlassene Meldung und Abführung geschuldeter Sozialversicherungsbeiträge als 40 Fälle des Vor- enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gewertet. Dabei ist es davon ausgegangen, dass die Gaststätte nicht von einer als solcher im Rechtsverkehr auftretenden (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern formell als Einzelunternehmen betrieben worden sei, das von einer anderen Person als dem offiziellen Inhaber – nämlich dem Angeklagten S. als „faktischem In- haber“ – dominiert worden sei. Das Verhalten des Angeklagten S. im Tat- komplex 4 hat das Landgericht lediglich als Beihilfe zum Vorenthalten und Ver- untreuen von Arbeitsentgelt gewertet, da er gegenüber dem gesondert Verfolg- ten B. keine überragende Stellung gehabt habe und deshalb nicht selbst Arbeitgeber gewesen sei. 10 11 - 8 - II. 1. Die Verfahrensrügen haben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen keinen Erfolg. 2. Die Revision des Angeklagten Ö. zeigt in Bezug auf den Schuld- spruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Sie führt jedoch zur Aufhe- bung der für die beiden Beihilfetaten verhängten Strafen, unter denen sich auch die Einsatzstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe befindet. a) Entgegen der Auffassung der Revision unterstützte der Angeklagte Ö. in den Tatkomplexen 2 und 3 sowohl seine Schwester nach deren Über- nahme der Betriebsleitung als auch den nachfolgenden Betriebsinhaber S. (dazu näher unter II.3.a) bei der Fortführung des Gaststättenbetriebes und för- derte hierdurch deren deliktisches Verhalten nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB. Denn neben der im Tatkomplex 2 seiner Schwester geleisteten Mithilfe in der Geschäftsführung ermöglichte er ihr durch die Weitergabe der Daten der von ihm als Erstbetreiber der Gaststätte ursprünglich angestellten Arbeitskräfte de- ren Weiterbeschäftigung. Im Tatkomplex 3 leistete er Beihilfe zudem durch die Übertragung von Geschäftsanteilen an den Angeklagten S. . Denn strafbare Beihilfe muss nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet werden; es genügt, dass ein Gehilfe die Haupttat im Vorbereitungsstadium fördert, solange die Teilnahmehandlung mit dem Willen und dem Bewusstsein geleistet wird, die Haupttat zu fördern (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 115 mwN; vom 8. März 2001 – 4 StR 453/00, BGHR 12 13 14 - 9 - StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 22, und vom 19. Dezember 2017 – 1 StR 56/17, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 35 mwN). Eine solche Unterstützung bei den Haupttaten hat das Landgericht be- weiswürdigend belegt. Danach sicherte der nach den Urteilsfeststellungen mit (doppeltem) Gehilfenvorsatz handelnde Angeklagte Ö. durch die Betriebs- übergaben und die Übertragung der Geschäftsanteile die Fortführung der von ihm eingerichteten Gaststätte in den von ihm gemieteten Geschäftsräumen. Der Fortbestand des Unternehmens hing weiterhin von seinem Willen als wirtschaft- licher Inhaber (Tatkomplex 2) bzw. wirtschaftlicher Teilhaber (Tatkomplex 3) ab, und finanziell profitierte er fortdauernd von den Betriebsgewinnen. b) Das Landgericht hat allerdings bei der zweiten einheitlichen Beihilfetat, die an die Betriebsübergabe zum 1. Oktober 2008 anknüpft, den Schuldumfang nicht rechtsfehlerfrei bestimmt, so dass schon deshalb der diesbezügliche Strafausspruch aufzuheben ist. Denn es hat angenommen, dass sich die Beihil- fe des Angeklagten Ö. auf den gesamten Zeitraum der Tatkomplexe 3 und 4 von Oktober 2008 bis Juni 2010 erstreckt habe und insoweit der Strafzumes- sung ein Beitragsschaden von 52.037,69 € zugrunde zu legen sei. Die hierfür gegebene Begründung, der Wechsel der offiziellen Inhaber- schaft zum gesondert Verfolgten B. Ende November 2009 bilde keine erhebliche Zäsur (UA S. 142), trägt diese umfassende Schadenszurechnung nicht. Sie lässt hinsichtlich der Frage seines Gehilfenvorsatzes unberücksich- tigt, dass der Angeklagte Ö. an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die aufgrund der unter dem 9. August 2008 getroffenen Vereinbarung entstanden war, nur bis zum 31. August 2009 beteiligt war. Damit hatte er aber – wie das Landgericht selbst erkannt hat (UA S. 147) – allenfalls bis zu diesem Zeitpunkt 15 16 17 - 10 - als Gesellschafter in Kenntnis der Geschäftsabläufe und Einfluss auf die Ge- schäftsführung. Überdies versteht sich nicht von selbst und findet in den Ur- teilsgründen keine Erklärung, weshalb der Angeklagte Ö. – anders als zuvor – auch noch nach der Durchsuchung des Gaststättenbetriebes am 4. November 2009 mit einer Fortsetzung illegaler Beschäftigungsverhältnisse rechnete und dies billigte. c) Darüber hinaus ist für beide Beihilfetaten die Strafrahmenbestimmung jeweils rechtsfehlerhaft erfolgt. Denn das Landgericht hat unerörtert gelassen, dass der Strafrahmen des § 266a Abs. 1 StGB nicht nur wegen § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern war, sondern zusätzlich auch gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gewesen sein könnte. Von einer solchen doppelten Strafrahmenmilderung kann in Fällen der vorliegenden Art nur dann abgesehen werden, wenn das Landgericht die Täterschaft des Angeklagten allein wegen Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals verneint hätte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 1975 – 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54 f.; vom 8. Februar 2011 – 1 StR 651/10, BGHSt 56, 153, 155; vom 22. Januar 2013 – 1 StR 234/12, BGHSt 58, 115, 118, und vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 310/16, NStZ 2018, 221, 223). Es lässt sich jedoch auch einer Gesamtschau der Urteilsgründe nicht entnehmen, ob das Landgericht schon die Art und Weise des Tatbeitrages des Angeklagten Ö. zum Anlass genommen hat, ihn lediglich wegen Beihilfe zu verurteilen. Die weitere Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB hätte da- her erörtert werden müssen. 18 19 20 - 11 - Die Aufhebung der beiden für die Beihilfetaten erkannten Strafen entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch seine Grundlage. 3. Auch in Bezug auf den Angeklagten S. weist der Schuldspruch wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 40 Fällen sowie wegen Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt im Er- gebnis keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Auch bei ihm hält indes die Strafzumessung hinsichtlich der Beihilfetat rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach dem Be- triebsübergang zum 1. Oktober 2008 der Angeklagte S. strafrechtlich Ver- antwortlicher im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB und gemäß § 28e Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Beiträge verpflichtet war. Dabei hat die Wirtschaftsstrafkammer im rechtlichen Ausgangspunkt zu- nächst zutreffend angenommen, dass der Angeklagte S. zusammen mit dem Angeklagten Ö. und dem gesondert Verfolgten B. durch den un- ter dem 9. August 2008 geschlossenen Vertrag die Gründung einer Gesell- schaft bürgerlichen Rechts zwecks Fortführung des Gaststättenbetriebes ver- einbart hat. Ob auch ihre weitere Wertung, dass es sich bei der Rechtsbezie- hung der drei nunmehr als Teilhaber an dem Unternehmen Beteiligten um keine Außen-, sondern um eine Innen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehandelt habe, zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. aa) Zwar teilen die Urteilsgründe Näheres zu einer von den drei Gesell- schaftern getroffenen gesellschaftsvertraglichen Regelung der Geschäftsfüh- 21 22 23 24 - 12 - rung (§ 709 Abs. 1 BGB) und einer hiermit verknüpften Vertretungsmacht (§ 714 BGB) sowie zu einem möglicherweise gebildeten Gesamthandsvermö- gen nicht mit. Den Feststellungen ist aber zu entnehmen, dass der Angeklagte S. nach dem Wechsel der Inhaberschaft im Einvernehmen mit den beiden Mitgesellschaftern für die in der Gaststätte Beschäftigten, die ursprünglich noch vom Angeklagten Ö. als Betriebsinhaber bzw. nachfolgend von dessen Schwester als Betriebsleiterin für das Einzelunternehmen eingestellt worden waren, als Geschäftsführer jedenfalls hinsichtlich der betrieblichen Abläufe ver- antwortlich war. Denn ihm oblagen die Entscheidungen über den Einsatz des Personals, die Einteilung der Arbeitskräfte in Schichten, die Abrechnung über Tageseinnahmen und die Zahlung von Gehaltsvorschüssen (UA S. 19). Dane- ben stellte er neue Mitarbeiter ein und führte mit ihnen die Lohnverhandlungen (UA S. 18, 20, 142 f.). Danach war der Angeklagte S. , soweit die Gesell- schaft nach außen als solche im Rechtsverkehr aufgetreten sein sollte und es sich deshalb um eine rechtsfähige Personengesellschaft gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341), als geschäftsfüh- render Mehrheitsgesellschafter auch vertretungsberechtigt. Ihm wäre in diesem Fall über § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB die strafrechtliche Pflichtenstellung des Arbeit- gebers als vertretungsberechtigter Gesellschafter der (Außen-)BGB- Gesellschaft zuzurechnen. bb) Sollte – worauf das Landgericht unter Hinweis auf den Einsatz einer nur zum Schein als Betriebsinhaberin vorgeschobenen „Strohfrau“ abgestellt hat (UA S. 142) – die Zusammenarbeit der drei Teilhaber gerade darauf ange- legt gewesen sein, nicht nach außen im Rechtsverkehr aufzutreten, läge eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts vor. Bei ihr werden die Geschäfte durch einen Gesellschafter oder durch einen beauftragten Dritten im eigenen Namen, wenn auch im Innenverhältnis für die gemeinsame Rechnung der Gesellschaf- 25 - 13 - ter, geführt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 – II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 314; vom 26. Juni 1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; OLG Düs- seldorf, Urteil vom 10. März 1995 – 22 U 116/94, NJW-RR 1995, 1246, zur ge- meinsamen Bewirtschaftung einer nach außen allein von einem Partner betrie- benen Gaststätte durch eine Innengesellschaft; MüKo-BGB/Schäfer, BGB, 7. Aufl., § 705 Rn. 275, 279, 284; BeckOK BGB/Schöne § 705 Rn. 14, 158 ff.). Da es sich bei einer solchen Innengesellschaft nicht um eine rechtsfähige Per- sonengesellschaft handelt, ist sie von § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erfasst (vgl. BT-Drucks. 14/8998, S. 8; Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 14 Rn. 2; MüKo- StGB/Radtke, 3. Aufl., § 14 Rn. 85), so dass dem Angeklagten S. eine Ar- beitgebereigenschaft über diese Zurechnungsnorm nicht zukäme. Er wäre dann jedoch unmittelbarer Normadressat des § 266a Abs. 1 und 2 StGB gewesen (vgl. MüKo-StGB/Radtke, aaO). Denn die Feststellungen der Wirtschaftsstraf- kammer, wonach er als faktischer Betriebsinhaber der Gaststätte auftrat und auch gegenüber den Angestellten ein Direktionsrecht ausübte, lassen ihre Wer- tung zu, dass er die Arbeitgeberstellung hatte. Sie hat mit dieser Wertung auch dem von der ständigen Rechtsprechung zur Bestimmung der Arbeitgebereigen- schaft aufgestellten Maßstab Rechnung getragen. Danach richtet sich die Frage, ob eine Person dem Begriff des Arbeitge- bers unterfällt, nach dem Sozialversicherungsrecht, das wiederum auf das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB abstellt. Arbeitgeber ist mithin derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer nichtselbständige Dienste gegen Entgelt leis- tet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht. Dieses drückt sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers und durch dessen Weisungsrecht aus (arg. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV; vgl. grundlegend BSGE 34, 111, 113 mwN, dort auch zur Fallgestal- tung eines Auseinanderfallens der Personen des Betriebsinhabers und des 26 - 14 - „wirtschaftlichen Inhabers“). Entscheidend sind hierbei die tatsächlichen, in eine Gesamtbetrachtung einzustellenden Gegebenheiten (BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2013 – 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278; vom 4. September 2013 – 1 StR 94/13, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 4; vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15, BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 5, und vom 13. Dezember 2018 – 5 StR 275/18; siehe auch OLG Braunschweig, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 1 Ss 14/15 zur Arbeitgebereigenschaft in einem von einem faktischen Be- triebsinhaber geleiteten Einzelunternehmen). Eine solche Betrachtung hat das Landgericht unter Abwägung der vorgenannten Umstände rechtsfehlerfrei vor- genommen. b) Den Angeklagten S. beschwert der Schuldspruch zum Tatkom- plex 4 nicht. Insofern hat die Wirtschaftsstrafkammer lediglich Beihilfe ange- nommen, da sie sichere Feststellungen zum Umfang seiner Leitungsaufgaben als Grundlage ihrer Prüfung einer Arbeitgeberstellung nach dem erneuten Wechsel der offiziellen Betriebsinhaberschaft nicht hat treffen können. c) Das Landgericht hat allerdings auch bei der Strafrahmenwahl für die Beihilfetat des Angeklagten S. verkannt, dass in Betracht zu ziehen und mithin zu erörtern war, ob die zu verhängende Strafe nicht nur nach § 27 StGB, sondern zusätzlich gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern ge- wesen wäre. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfeh- lerfreier Strafrahmenbestimmung für die Beihilfetat auf eine mildere Strafe er- kannt hätte. Die Aufhebung der betreffenden Freiheitsstrafe von sechs Monaten entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. 27 28 29 - 15 - 4. Der Anordnung der Einziehung von Wertersatz gegen den Angeklag- ten S. gemäß § 73 Abs. 1, § 73c StGB liegt hinsichtlich der festgesetzten Höhe von 41.691,13 € ein Berechnungsfehler zugrunde, auf den das Landge- richt in den Entscheidungsgründen bereits selbst hingewiesen hat (UA S. 154 f.). Danach sind in den Einziehungsbetrag versehentlich auch Sozialversiche- rungsbeträge von insgesamt 399,04 € für eine nicht festgestellte Beschäftigung des Arbeitnehmers E. B. im Monat November 2009 eingeflossen (siehe UA S. 86, 92). Der Senat hat die erforderliche Korrektur des Einzie- hungsbetrages in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst vorgenommen. III. Aufgrund der Teilaufhebung des angefochtenen Urteils ist die Kostenbe- schwerde des Angeklagten Ö. gegenstandslos. Mutzbauer Schneider Berger Hoch Köhler 30 31