I ZR 237/16

Werbeprämie für Neukunden unzulässig bei Erwerb preisgebundener Arzneimittel • Die Auslobung einer Werbeprämie von 10 € für die Werbung von Neukunden ist als produktbezogene Werbung zu bewerten, wenn sie an den Erwerb eines angebotenen Produkts geknüpft ist. • Zuwendungen für den Erwerb preisgebundener Arzneimittel verstoßen gegen das Heilmittelwerbegesetz (§ 7 Abs.1 HWG) und damit gegen die Marktverhaltensregelung des UWG (§§ 3, 3a UWG). • Die Erstattungsfähigkeit von Abmahnkosten nach § 12 Abs.1 Satz 2 UWG ist zu versagen, wenn der Verstoß zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht atypisch oder schwer zu verfolgen war. • Rechtsänderungen auf Unionsebene (EuGH-Rechtsprechung) führen nicht ohne Weiteres zur Unanwendbarkeit innerstaatlicher Preisvorschriften; verfassungsrechtliche Angriffe sind nur bei konkreten und erheblichen Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse begründet. Der Beklagte betreibt eine bundesweite Versandapotheke und warb im Februar 2015 damit, Kunden für jeden neu geworbenen Kunden eine Prämie von 10 € zu zahlen. Die Klägerin, die berufsständische Vertretung der Apotheker in Nordrhein, mahnte erfolglos ab und klagte auf Unterlassung und auf Erstattung von Abmahnkosten. Landgericht und Berufungsgericht verhängten Unterlassung und erstatteten Abmahnkosten; das Berufungsgericht gab der Klage insoweit vollständig statt. Mit staatlich zugelassener Revision verfolgte der Beklagte die Abweisung weiter. Streitgegenstand ist, ob die Prämienwerbung gegen das HWG und damit gegen das UWG verstößt und ob die Klägerin Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe geltend machen kann. • Anwendbarkeit und Zeitpunkt: Das Verbot reiner Werbegaben für Arzneimittel nach § 7 Abs.1 HWG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des UWG (§§ 3, 3a UWG) dar; die nachträgliche UWG-Novelle 2015 ändert nichts an der Rechtslage für den streitigen Zeitraum. • Produktbezug: Werbung ist produktbezogen, wenn sie nach ihrem Gesamterscheinungsbild auf Absatzförderung von Produkten zielt. Eine auf das gesamte Sortiment bezogene Prämie ist daher produktbezogen und nicht bloße Firmenwerbung. • Unzulässigkeit der Prämie: Nach § 7 Abs.1 HWG sind Zuwendungen grundsätzlich unzulässig, soweit keine Ausnahmen greifen. Zwar sind bestimmte Geldzuwendungen nach § 7 Abs.1 Nr.2 HWG zulässig, jedoch nicht, wenn sie für preisgebundene Arzneimittel gewährt werden; die Arzneimittelpreisbindung (§§ 43,44,78 AMG) wird verletzt, wenn der Erwerb preisgebundener Arzneimittel mit wirtschaftlichen Vorteilen gekoppelt wird, auch wenn der Listenpreis formal eingehalten wird. • Union- und verfassungsrechtliche Einwände: EuGH-Entscheidungen zur Warenverkehrsfreiheit berühren den rein innerstaatlichen Sachverhalt nicht unmittelbar. Eine mögliche Begünstigung ausländischer Versandapotheken begründet keine verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der nationalen Preisbindung, solange keine aktuelle, substanzielle Veränderung der Versorgungslage oder existenzgefährdende Auswirkungen für Inlandsapotheken nachgewiesen ist. • Abmahnkostenerstattung: Für den Ersatz von Abmahnkosten nach § 12 Abs.1 Satz2 UWG ist erforderlich, dass die Kosten aus Sicht des Zeitpunkts der Abmahnung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren. Hier war der beanstandete Verstoß zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht atypisch oder besonders schwierig zu verfolgen, sodass die geltend gemachten Anwaltskosten nicht ersatzfähig sind. • Revisionsrechtliche Grenzen: Neue tatsächliche Entwicklungen nach der letzten Berufungsverhandlung dürfen im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden; mögliche spätere Änderungen können im Vollstreckungsabwehrverfahren geltend gemacht werden. Die Revision des Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als die vom Berufungsgericht zugesprochene Zahlungsklage stattgegeben wurde: Die Klage mit dem Zahlungsantrag wird abgewiesen, während der Unterlassungsanspruch der Klägerin bestätigt bleibt. Die Werbung des Beklagten ist unzulässig, weil die versprochene Prämie auch dann gewährt werden kann, wenn der geworbene Kunde ausschließlich preisgebundene Arzneimittel erwirbt, wodurch die arzneimittelrechtliche Preisbindung verletzt wird; deshalb ist die Werbeauslobung untersagt. Dagegen stehen der Klägerin keine erstattungsfähigen Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe zu, weil die Rechtsverfolgungskosten zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht als erforderlich anzusehen waren. Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt.