ECLI:DE:BGH:2018:271118UXIZR111.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 111/17 Verkündet am: 27. November 2018 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 19. November 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Januar 2017 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des Wi- derrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers. Die Parteien schlossen am 1. März 2008 einen Darlehensvertrag zur Nr. …83 über 78.000 € mit einem bis zum 30. März 2018 festen Zins- satz von 4,75% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus diesem und einem weiteren Darlehensvertrag diente ein Grundpfandrecht. Bei Ab- schluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein Wi- derrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Der Kläger erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen. Am 5. Juli 2012 ei- nigte er sich mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehens- vertrags. Im Zuge der vorzeitigen Beendigung zahlte er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 €. Unter dem 5. Dezember 2014 wi- derrief er seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklä- rung. Seiner Klage auf Rückgewähr des Aufhebungsentgelts nebst Rechts- hängigkeitszinsen hat das Landgericht entsprochen. Die einen weiteren Darle- hensvertrag betreffende Feststellungs- und Stufenklage und die Klage auf Frei- stellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten hat das Landgericht ab- gewiesen. Die gegen das landgerichtliche Urteil - soweit ihnen nachteilig - ge- richteten Berufungen beider Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewie- sen. Dagegen richtet sich nach Rücknahme der Revision des Klägers nur noch die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsge- richt zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsur- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Januar 2017 - 6 U 96/16, juris) - soweit im Revi- sionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt: Die Beklagte habe den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags un- zureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei. "Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzel- falls" könnten "auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden". Es fehle am Umstandsmoment. Das vertragstreue Verhalten des Klägers während der Vertragslaufzeit sei nicht geeignet gewe- sen, ein Vertrauen der Beklagten darauf zu begründen, dass der Widerruf künf- tig unterbleiben werde. Ein anderes Ergebnis ergebe sich nicht aus dem Um- stand, dass der Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet worden sei. Zwar stehe einer Verwirkung nicht entgegen, dass es die Beklagte unterlassen habe, nach der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags noch eine - sinnvoll nicht mehr mögliche - Nachbelehrung zu erteilen. Auch sei der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berech- tigten sein Recht nicht bekannt sei. Es spreche aber gegen die Annahme, der Verpflichtete habe aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen ge- schöpft, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben, wenn der Ver- pflichtete davon ausgehen müsse, der Berechtigte wisse nichts von den ihm zustehenden Ansprüchen. Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen gewesen sei, der Kläger habe die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt, ohne einen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, habe es keinen Grund für die Annahme gegeben, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst 6 7 8 - 6 - nicht aus. Es müssten daher weitere Umstände hinzutreten, "um aus der Ablö- sung des Kredits" durch den Kläger, der sich "in Unkenntnis seines Widerrufs- rechts vertragstreu verhalten" habe, "einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können". Da es danach von den konkreten Umständen des Einzel- falls abhänge, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Bezug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden könne, teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Sin- ne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, "wenn der Ver- braucher das Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzei- tig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit - etwa sechs Monate - ver- streiche". Der Einwand der Verwirkung lasse sich nicht damit begründen, der Be- klagten entstehe aufgrund der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzu- mutbarer Nachteil. Dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehens- nehmers aus dem Rückgewährschuldverhältnis erfüllen müsse, sei die regel- mäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stelle deshalb keinen un- zumutbaren Nachteil dar. Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe einer Sicherheit ergeben könne, könne dahinstehen. Denn da die Sicherheit hier für einen zweiten Darlehensvertrag weiterhin benötigt worden sei, habe sie die Be- klagte nicht freigegeben. Auch im Übrigen sei ein unzumutbarer Nachteil nicht dargetan. Es könne deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung oh- ne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein könne, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden sei. Da hier weder fest- zustellen sei, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs habe bilden dürfen, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan sei, könne auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein not- wendiges Merkmal des Verwirkungstatbestands sei. 9 - 7 - II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff., vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15 und vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18, n.n.v.), weisen zur Anwen- dung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des Umstandsmoments die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des Darlehens- nehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müs- se, der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht einen Rechts- satz formuliert, der - so bereits das Senatsurteil vom 11. September 2018 (XI ZR 125/17, juris Rn. 33) zu einer fast wortgleich formulierten Parallelent- scheidung des Berufungsgerichts - zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs kommt es für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehens- nehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN). 10 11 - 8 - III. Das Berufungsurteil unterliegt insoweit, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Senat der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16 und vom 24. Juli 2018 - XI ZR 305/16, juris Rn. 19 mwN). Der Senat verweist die Sache daher in dem aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen Umfang an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 07.04.2016 - 14 O 420/15 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2017 - 6 U 96/16 - 12

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