1 StR 316/18

ECLI:DE:BGH:2018:200918B1STR316.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 316/18 vom 20. September 2018 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision des Angeklagten I. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General- bundesanwalts – zu 3. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 20. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten I. wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. Februar 2018 – unter Erstreckung gemäß § 357 StPO auf die Nichtrevidentin D. – mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch in den Fällen B.5, B.6 und B.7 der Urteilsgründe; b) im gesamten Strafausspruch; c) in den Anordnungen über die Einziehung, soweit der Angeklagte und die Nichtrevidentin D. als Gesamt- schuldner verurteilt wurden; die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.000 Euro gegen die Nichtrevidentin D. bleibt aufrecht erhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten I. wird als unbegründet verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten I. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, jeweils in Tatein- heit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. In sechs Fäl- len handelte der Angeklagte gemeinschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) mit der nicht revidierenden Mitangeklagten D. . Diese hat das Landgericht zugleich we- gen weiterer Betäubungsmitteldelikte verurteilt, an denen der Angeklagte nicht beteiligt war (Fälle B.1 und B.2 der Urteilsgründe). Ferner hat es die gesamt- schuldnerische Einziehung von sichergestellten 44.295 Euro und von Wert- ersatz in Höhe von 63.205 Euro, bei der Nichtrevidentin D. zudem – ver- anlasst durch die weiteren Taten – die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 2.000 Euro angeordnet. Mit seinem Rechtsmittel rügt der Angeklagte I. die Verletzung materiellen Rechts. Seine Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch in den Fällen B.5 bis B.7 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte neben Handeltrei- ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wegen tateinheitlich began- gener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG verurteilt worden ist. a) Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und die Nichtrevi- dentin in sechs Fällen (Taten B.3 bis B.8 der Urteilsgründe) gemeinsam zwi- schen einem und zehn Kilogramm Marihuana, das sie sodann von Spanien aus in die Bundesrepublik einführten oder einführen ließen, um es gewinnbringend 1 2 3 - 4 - zu veräußern. Im Fall B.5 der Urteilsgründe „ließen“ sie die in Spanien gekauf- ten Betäubungsmittel durch einen Kurier „in einem LKW nach Deutschland in ihre Wohnung … verbringen“, im Fall B.7 der Urteilsgründe „von einem unbe- kannten Rauschgifthändler … über einen Reisebus von Spanien nach Deutsch- land einführen“. Im Fall B.6 erfolgte die Einfuhr des von dem Angeklagten und der Nichtrevidentin in Spanien übernommenen Marihuanas „auf nicht näher be- kannte Weise“. b) In den Fällen B.5 bis B.7 der Urteilsgründe ermöglichen die lückenhaf- ten Feststellungen nicht die Prüfung, ob der Angeklagte den Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (mit-)täterschaftlich verwirklicht hat. Der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln erfordert zwar keinen eigenhändi- gen Transport der Betäubungsmittel über die Grenze, so dass Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch ein Beteiligter sein kann, der das Rausch- gift nicht selbst in das Inland verbringt. Es müssen aber die Voraussetzungen für ein täterschaftliches Handeln nach den Grundsätzen des allgemeinen Straf- rechts vorliegen. Hierzu ist eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StV 2015, 632 und vom 2. Juni 2015 – 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 3). Von besonderer Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Tat- erfolg, der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Um- fang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugs- punkt ist der Einfuhrvorgang selbst (vgl. BGH, Beschluss vom 8. September 2016 – 1 StR 232/16, StV 2017, 295 Rn. 14). Das bloße Interesse an dessen Gelingen genügt nicht, wenn der Betreffende keine Tatherrschaft oder zumin- dest Tatherrschaftswillen hat (statt vieler: BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 4 - 5 - – 1 StR 161/16, StV 2017, 285). Eine Person, die den Einfuhrvorgang zwar ver- anlasst, aber keinen Einfluss auf dessen Durchführung hat, kann weder Mittäter noch Gehilfe der Einfuhr sein (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StV 2015, 632 und vom 16. Februar 2012 – 3 StR 470/11, StraFo 2012, 158). c) Nach diesen Grundsätzen kann die Verurteilung des Angeklagten we- gen mittäterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen B.5 bis B.7 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Die Feststel- lungen lassen in diesen Fällen nicht erkennen, welchen Einfluss er jeweils auf den Einfuhrvorgang hatte. In den Fällen B.5 und B.7 der Urteilsgründe ist – auch unter Berücksichtigung der dem Tatgeschehen vorangestellten allge- meinen Feststellungen (UA S. 6) – bereits unklar, ob sich der Angeklagte und die Nichtrevidentin persönlich in Spanien befanden. Welche Tatbeiträge sie zwecks Beauftragung der Kuriere erbrachten, ob ihnen ein Einfluss auf die Zeit, den Weg und die Art des Transports zukam sowie ob und wann sie hierfür finanzielle Aufwendungen tätigten, bleibt ebenso offen. Im Fall B.6 der Urteils- gründe ist den Feststellungen nicht sicher zu entnehmen, dass sie das Mari- huana eigenhändig in die Bundesrepublik verbrachten. Vielmehr lässt der Zu- satz „in nicht näher bekannter Weise“ besorgen, dass dies doch durch andere Personen geschehen sein könnte, so dass eine mittäterschaftliche Einfuhr durch den Angeklagten und die Nichtrevidentin auch in diesem Fall durchgrei- fend in Frage steht. Ob in den Fällen B.5 bis B.7 der Urteilsgründe eine Strafbarkeit wegen Anstiftung (oder Beihilfe) zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommt, kann der Senat anhand der 5 6 - 6 - vorliegenden Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Hierzu hätte es näherer Feststellungen insbesondere zur Einschaltung der Kuriere (Fälle B.5 und B.7 der Urteilsgründe) sowie zu den näheren Modalitäten des Einfuhrvor- gangs (Fall B.6 der Urteilsgründe) bedurft. Bei den weiteren Taten belegen die äußerst knapp gehaltenen Feststellungen hingegen (noch) eine mittäterschaft- liche Einfuhr des Marihuanas durch den Angeklagten und die Nichtrevidentin. d) Soweit der Schuldspruch wegen der Einfuhrdelikte keinen Bestand hat, müssen auch die – für sich betrachtet rechtsfehlerfreien – tateinheitlichen Verurteilungen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entfallen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. September 2016 – 1 StR 232/16, StV 2017, 295 Rn. 18 und vom 21. Juli 2015 – 1 StR 16/15, NStZ 2016, 339, 340). Der Senat hebt die zugrunde liegenden Feststellungen ebenfalls auf, um dem neuen Tatgericht insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu er- möglichen. Die Teilaufhebung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nichtrevidierende Mitangeklagte zu erstrecken, da die aufgezeigten Rechtsfehler diese in gleicher Weise betreffen. 2. Der Wegfall der im Fall B.5 der Urteilsgründe jeweils verhängten Ein- satzstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten entzieht den gesamten Straf- aussprüchen die Grundlage (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 1 StR 6/13, BGHR AO § 109 Abs. 1 Fristverlängerung 1). Das neue Tatgericht kann die Strafen insgesamt neu bestimmen. Ebenso wenig können die Einziehungsentscheidungen des Landgerichts nach §§ 73, 73c StGB Bestand haben, soweit sie eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten und der Nichtrevidentin vorsehen. Unbeschadet des Verzichts beider auf das sichergestellte Bargeld (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7 8 9 - 7 - 10. April 2018 – 5 StR 611/17, NJW 2018, 2278 f.) entfällt mit der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs die Grundlage für diese Einziehungen. Den Feststellungen war nicht zu entnehmen, durch welche der gemeinschaftlich be- gangenen Taten der Angeklagte und die Nichtrevidentin die Mitverfügungs- gewalt über die noch vorhandenen oder über die dem Wert nach eingezogenen Taterträge erlangt haben. Raum Jäger Bellay Bär Pernice