3 StR 59/18

ECLI:DE:BGH:2018:220818B3STR59.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 59/18 vom 22. August 2018 in der Strafsache gegen alias: wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen auf Antrag - am 22. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ein- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Kam- mergerichts vom 9. Oktober 2017 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 2 b) aa) und bb) der Urteilgründe jeweils wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristi- schen Vereinigung im Ausland in Tateinheit mit der Aus- übung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe und versuchtem Totschlag verurteilt ist; b) mit den Feststellungen aufgehoben aa) im Ausspruch über die in den Fällen II. 2 b) aa) und bb) der Urteilgründe ausgesprochenen Einzelstra- fen; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Senat des Kammerge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Kammergericht hat den Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Be- teiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe sowie in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit "versuchtem Totschlag in jeweils zwei tatmehrheitlichen Fällen" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver- urteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Schuldsprüche hinsichtlich der Taten II. 2 b) aa) und bb) der Ur- teilgründe wegen jeweils mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland in Tateinheit mit der Ausübung der tatsächlichen Ge- walt über eine Kriegswaffe und in weiterer Tateinheit mit versuchtem Totschlag in jeweils zwei tatmehrheitlichen Fällen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Das Kammergericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte hatte sich in seinem Heimatdorf in Afghanistan der ört- lichen Gruppe der Taleban, einer terroristischen Vereinigung im Ausland, ange- schlossen. Gleich zu Beginn seines Anschlusses an diese Gruppe, für die er zunächst alltägliche Arbeiten wie das Sauberhalten des Treffpunkts, die Be- sorgung von Verpflegung usw. verrichtete, erhielt der Angeklagte ein Sturmge- wehr AK 47 ("Kalaschnikow") und bei Bedarf die benötigte Munition. Ausgestat- tet mit dieser Waffe nahm er an zwei Kampfeinsätzen seiner Gruppe teil, die 1 2 3 4 - 4 - sich jeweils gegen die Polizeistation im Nachbarort richtete. In beiden Fällen griffen die Gruppenmitglieder in Umsetzung eines gemeinsamen Tatplans das Polizeirevier mit Sturmgewehren an, wobei der Angeklagte in einem Fall aus einer der hinteren Reihen über die Köpfe der vor ihm Kämpfenden hinweg 20 bis 40 Einzelschüsse aus seiner "Kalaschnikow" in Richtung der Polizisten ab- gab (Tat II. 2 b) aa) der Urteilgründe). Im anderen Fall (Tat II. 2 b) bb) der Ur- teilgründe) blieb er ebenfalls hinter den vorderen Kampflinien zurück, hielt sich aber in Schussweite auf und gab zur Unterstützung der gezielt die Polizisten beschießenden Mitkämpfer 20 bis 30 Einzelschüsse aus seinem Sturmgewehr in Richtung der Angriffslinie in die Luft ab. Jeweils nahm er jedenfalls billigend in Kauf, dass die Polizisten durch seine Schüsse oder die der Mitangreifer getö- tet werden könnten. Ob es jeweils tatsächlich zu Tötungen oder Verletzungen kam, konnte nicht festgestellt werden. b) Diese Feststellungen tragen in den Fällen II. 2 b) aa) und bb) die Ver- urteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer terroristischen Verei- nigung im Ausland in Tateinheit mit der Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe und versuchtem Totschlag in zwei Fällen. Rechtsfehler- haft ist indes die Annahme des Kammergerichts, dass jeweils zwei tatmehrheit- liche Fälle des versuchten Totschlags vorlägen. Der Strafsenat begründet die- sen Schuldspruch damit, dass wegen der Höchstpersönlichkeit des Rechtsguts Leben hinsichtlich jeder Person, die von einem Schuss getroffen werden könn- te, von einem tatmehrheitlich begangenen Tötungsdelikt auszugehen sei. Es seien somit bei jedem Angriff auf die Polizeistation (mindestens) zwei im Ver- hältnis der Tatmehrheit zueinander stehende Fälle des versuchten Totschlags gegeben. Gesonderte Einzelstrafen hat das Kammergericht hierfür indes nicht verhängt. 5 - 5 - Diese Rechtsauffassung geht fehl. Im Ansatz richtig nimmt der Strafsenat zwar an, dass höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen einer additiven Betrachtungsweise, wie sie der natürlichen Handlungseinheit zugrun- de liegt, nur ausnahmsweise zugänglich sind. Greift daher der Täter einzelne Menschen nacheinander an, um jeden von ihnen in seiner Individualität zu be- einträchtigen, so besteht sowohl bei natürlicher als auch bei rechtsethisch wer- tender Betrachtungsweise selbst bei einheitlichem Tatentschluss und engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang regelmäßig kein Anlass, diese Vor- gänge als eine Tat zusammenzufassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - 4 StR 683/93, BGHR StGB vor § 1/natürliche Handlungseinheit Entschluss, einheitlicher 9; Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 195/05, NStZ 2006, 284, 285 f.). Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine Aufspaltung in Einzel- taten wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und situativen Zusam- menhangs oder bei einem gegen eine aus der Sicht des Täters nicht individua- lisierte Personenmehrheit gerichteten Angriff willkürlich und gekünstelt erschie- ne (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 4 StR 268/04, NStZ 2005, 262, 263). So liegt es hier. Die vom Angeklagten und seinen Mittätern (§ 25 Abs. 2 StGB) abgegebenen Schüsse richteten sich im Rahmen eines einheitlichen An- griffs jeweils gegen eine nicht weiter individualisierte Anzahl afghanischer Poli- zisten. Eine Aufspaltung dieses einheitlichen Geschehens in einzelne Schüsse und einzelne (potentielle) Opfer eines Tötungsdelikts erscheint bei natürlicher Betrachtung nicht möglich. Dies gilt insbesondere im Fall II. 2 b) bb) der Urteil- gründe, in dem der Tatbeitrag des Angeklagten darin bestand, nicht selbst ge- zielte Schüsse gegen die Polizisten der Station abzugeben, sondern durch Schüsse in die Luft den vor ihm Kämpfenden Feuerschutz zu geben. In beiden Fällen handelte es sich jeweils bei dem Vorgehen des Angeklagten um ein ein- heitliches Geschehen, bei dem - selbst wenn, was hier nicht festgestellt ist, 6 7 - 6 - mehrere Polizisten den Tod gefunden hätten - von Tateinheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen wäre. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte bei zutref- fender konkurrenzrechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht wirksamer hätte verteidigen können. Der Senat hat mit Blick auf die Klarheit und Verständ- lichkeit des Schuldspruchs davon abgesehen, hinsichtlich des versuchten Tot- schlags die gleichartige Tateinheit in die Entscheidungsformel aufzunehmen (§ 260 Abs. 4 Satz 5 StPO). 2. Die Strafaussprüche in den Fällen II. 2 b) aa) und bb) der Urteilgründe haben ebenfalls keinen Bestand. Das Kammergericht hat die Einzelfreiheitsstrafen in diesen Fällen jeweils dem nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Das Vorliegen eines minder schweren Falles des Totschlags nach § 213 Alternative 2 StGB hat es nicht erwogen. Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falles vor und ist auch - wie hier gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB - ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, so muss bei der Strafrahmenwahl zu- nächst geprüft werden, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung vorab auf die allgemei- nen Strafzumessungsgründe abzustellen. Vermögen bereits diese die Annahme eines minder schweren Falles allein zu tragen, stehen die den gesetzlich ver- typten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) 8 9 10 11 - 7 - Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist jedoch nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich ver- typten Strafmilderungsgrund begründenden Umstände in die gebotene Ge- samtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens nicht für gerechtfertigt hält, darf er den (allein) wegen des vorliegenden gesetzlich vertypten Strafmilderungs- grundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2014 - 3 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 155, 156). Das hat das Kammergericht nicht bedacht. Das Vorliegen eines Tot- schlags in einem (sonst) minder schweren Fall gemäß § 213 Alternative 2 StGB hat es weder unter Abwägung der bestimmenden allgemeinen Strafzumes- sungsgründe noch unter zusätzlicher Heranziehung des vertypten Milderungs- grundes geprüft. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Gericht dann, wenn es einen minder schweren Fall des Totschlags angenommen hätte, in den Fäl- len II. 2 b) aa) und bb) der Urteilsgründe jeweils zu milderen Strafen gelangt wäre. 12 13 - 8 - 3. Die Aufhebung der Einzelfreiheitstrafen in den Fällen II. 2 b) aa) und bb) der Urteilsgründe bedingt die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. VRiBGH Becker befindet sich im Urlaub und ist daher gehin- dert zu unterschreiben. Spaniol Spaniol Tiemann Berg Leplow 14