ECLI:DE:BGH:2018:220818B3STR128.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 128/18 vom 22. August 2018 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. August 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hannover vom 29. November 2017 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zurückverwiesen. Gründe: Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts vom 19. Oktober 2015 von dem Vorwurf des versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Kör- perverletzung freigesprochen worden. Auf die Revisionen der Staatsanwalt- schaft und des Nebenklägers hatte der Senat dieses Urteil insoweit mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben (3 StR 124/16). Das Landgericht hatte eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverlet- zung nicht rechtsfehlerfrei verneint, weil es sich bei der rechtlichen Würdigung in Widerspruch zu seinen Feststellungen gesetzt hatte. Danach hatte der Angeklagte die Mitangeklagten K. , L. und O. W. begleitet, als sie ein Geschäft aufsuchten, in dem sie den Bruder des Nebenklägers, A. , vermuteten. Sie wollten A. wegen eines früheren Vorfalls "zur Rede zu stellen", bei dem er K. W. erhebliche 1 2 - 3 - körperliche Verletzungen zugefügt hatte. Nachdem sie M. A. nicht ange- troffen hatten, entwickelte sich vor dem Geschäft ein heftiger Streit zwischen den Angeklagten und dem Nebenkläger. In dessen Verlauf gab L. W. schließlich mit einer Pistole einen Schuss auf den Nebenkläger ab. Der Neben- kläger wurde am linken Unterarm getroffen und lief durch den Windfang in die Geschäftsräume. Daraufhin nahm K. W. seinem Bruder die Waffe aus der Hand. Er folgte dem Nebenkläger in das Geschäft und schoss seinerseits mehrfach auf ihn, wodurch der Nebenkläger unter anderem einen Bauchschuss erlitt. Bereits während K. W. das erste Mal auf den Nebenkläger an- legte, betrat der Angeklagte den Windfang, drückte die sich schließende glä- serne Zwischentür auf und hielt sie mit der rechten Hand offen, "um K. W. den schnellen Rückzug aus dem Geschäft zu ermöglichen und ihm wäh- rend der Abgabe der Schüsse beizustehen". Nachdem auch L. W. die Geschäftsräume betreten und K. W. zugerufen hatte, dass es rei- che, hörte dieser auf, weiter auf den Nebenkläger zu schießen. Im Widerspruch zu diesen Feststellungen hatte das Landgericht im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung ausgeführt, dass der Angeklagte durch das Aufhalten der Zwischentür zwar objektiv Beihilfe zu der von K. W. begangenen gefährlichen Körperverletzung geleistet habe, weil er ihn dadurch psychisch unterstützt habe. Auf den erforderlichen doppelten Gehilfenvorsatz könne allein aus den äußeren Umständen aber nicht geschlossen werden, weil der Angeklagte sich dahin eingelassen habe, dass er über das Vorgehen von K. W. schockiert gewesen und wie angewurzelt stehen geblieben sei; diese Einlassung habe nicht widerlegt werden können. 3 - 4 - Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten wegen Beihilfe zur Kör- perverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver- urteilt; außerdem hat es eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Dagegen wen- det sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensbeanstandung und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat sowohl mit der Verfahrensrüge als auch mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte, dass die Straf- kammer ihre Überzeugung nicht "aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung" und unter Verstoß gegen § 353 Abs. 2 StPO geschöpft habe. Dem liegt Folgendes zugrunde: In der Hauptverhandlung wurde nach der Verlesung des Anklagesatzes das Urteil des Landgerichts vom 19. Oktober 2015 auszugsweise verlesen. Ge- genstand der Verlesung waren insbesondere die zur Person des Angeklagten und die zur Sache getroffenen Feststellungen. Anschließend wurde die Ent- scheidung des Senats, durch die das Urteil vom 19. Oktober 2015 hinsichtlich des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden war, ebenfalls auszugsweise verlesen. Sodann ließ sich der Angeklagte durch eine von seinem Verteidiger vorgelesene schriftliche Erklärung zur Sache ein, bevor das Gericht in die Beweisaufnahme eintrat. Zu Beweiszwecken wurde das Urteil vom 19. Oktober 2015 weder verlesen noch auf anderem Wege in die Beweis- aufnahme eingeführt. In den Urteilsgründen hat die Strafkammer unter II. die dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen zur Sache vollständig wiedergegeben und sodann unter III. "weitere" Feststellungen getroffen. Diese 4 5 6 7 - 5 - betreffen in erster Linie das Tatgeschehen als solches und entsprechen im We- sentlichen denjenigen, die insoweit im ersten Rechtsgang getroffen worden wa- ren. Außerdem hat das Landgericht Feststellungen zu den Folgen der Tat ge- troffen, unter denen der Nebenkläger aktuell noch leidet. a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich einen Verstoß gegen § 261 StPO gerügt hat. Dem Revisionsvorbringen lässt sich un- schwer entnehmen, dass er diese Vorschrift als verletzt ansieht. b) Die Rüge ist auch begründet. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass das Landgericht die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen seinem Urteil zugrunde gelegt und nur noch ergänzende Feststellungen getroffen hat. Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Strafkammer die im ersten Rechtsgang zur Sache getroffenen Feststellungen in den Urteilsgründen unter II. vollständig zitiert und im Anschluss daran unter III. nur noch "weitere" Fest- stellungen getroffen hat, sondern auch daraus, dass sie unter III. sowie in den weiteren Urteilsgründen wiederholt inhaltlich auf die im ersten Rechtsgang ge- troffenen Feststellungen Bezug genommen hat, ohne eigene zu treffen. Das gilt etwa für das Geschehen im Vorfeld der Tat, insbesondere das Ereignis, bei dem der Bruder des Nebenklägers K. W. körperlich verletzt hatte. Gleichermaßen verhält es sich im Hinblick auf die dem Nebenkläger durch die Tat von K. W. zugefügten Verletzungen. So hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung und bei der Adhäsionsentscheidung die insoweit dem Urteil vom 19. Oktober 2015 zugrunde liegenden Feststellungen berück- 8 9 10 11 - 6 - sichtigt; eigene Feststellungen hat es nur zu denjenigen Verletzungsfolgen ge- troffen, unter denen der Nebenkläger heute noch leidet. Das Landgericht durfte die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststel- lungen seinem Urteil jedoch nicht zugrunde legen, weil sie nicht Gegenstand der Beweisaufnahme waren (§ 261 StPO). Die Strafkammer hat verkannt, dass das den Angeklagten freisprechende Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden war (§ 353 Abs. 2 StPO) und es deshalb insgesamt neuer Feststellun- gen bedurfte. Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil auch (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass die Entscheidung ohne Berücksichtigung der im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen für den Angeklagten günstiger ausgefallen wäre. 2. Die Sachrüge ist ebenfalls begründet. Es stellt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, wenn das Tat- gericht, welches nach der Aufhebung eines früheren Urteils mit den Fest- stellungen zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufen ist, seinem Urteil - wie hier - nicht nur eigene, sondern auch aufgehobene Feststellungen zu- grunde legt (BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 - 3 StR 156/12, juris Rn. 6; vom 15. März 1988 - 5 StR 87/88, NStZ 1988, 309; vom 28. März 2007 - 2 StR 62/07, BGHR StPO § 353 Abs. 2 Tenorierung 1). Zudem tragen die Feststellungen, die das Landgericht unter III. selbst ge- troffen hat, den Schuldspruch wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung 12 13 14 15 16 - 7 - (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5, § 27 Abs. 1 StGB) nicht. Danach nahm der Ange- klagte wahr, dass K. W. dem Nebenkläger mit der Pistole in der Hand in das Geschäft hinterherlief, und "realisierte", dass K. W. auf den Nebenkläger schießen wollte. Er folgte K. W. in den Windfang des Geschäfts, "um ihm beizustehen". Nachdem K. W. das Geschäft be- treten und das erste Mal auf den Nebenkläger angelegt hatte, drückte der An- geklagte mit seiner rechten Hand die sich hinter K. W. schließende Glastür wieder auf. Während er die folgenden Schüsse von K. W. auf den Nebenkläger verfolgte, hielt er die Glastür mit seiner rechten Hand weiter geöffnet, "um K. W. den schnellen Rückzug aus dem Geschäft zu er- möglichen und ihm während der Abgabe der Schüsse beizustehen". Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte durch das Auf- halten der Tür K. W. zu dessen Tat "jedenfalls psychische Beihilfe" geleistet habe. K. W. habe sich dadurch in seinem Tatentschluss be- stärkt sehen und ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittelt bekommen kön- nen. Die Annahme psychischer Beihilfe wird durch die Feststellungen indes nicht belegt. Ihnen lässt sich zwar der Gehilfenvorsatz bezüglich der Haupttat und der Beihilfehandlung entnehmen, nicht jedoch, dass der Angeklagte objek- tiv Beihilfe geleistet hat. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass K. W. sich durch das Verhalten des Angeklagten tatsächlich in seinem Ta- tentschluss bestärkt fühlte. 17 18 - 8 - 3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverwei- sen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 StPO). VRiBGH Becker ist we- gen Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Gericke Gericke Tiemann Hoch Leplow 19

Zitationsnetzwerk