3 StR 145/18

ECLI:DE:BGH:2018:210818B3STR145.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 145/18 vom 21. August 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Düsseldorf vom 23. Oktober 2017 - soweit es ihn betrifft - dahin geändert, dass a) im Fall IV. "II.4." ("Anrufblocker") der Urteilsgründe eine Frei- heitsstrafe von einem Jahr festgesetzt wird, b) der Ausspruch über die Einziehung eines Geldbetrags in Höhe von 190.461,90 € entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Banden- betrugs in zwei Fällen unter Einbeziehung einer in einem Urteil des Amtsge- richts Düsseldorf verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten sowie wegen Betruges zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung beider Frei- heitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Daneben hat es gegen den Angeklag- ten die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 190.461,90 € angeordnet. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die - jeweils nicht ausge- führten - Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 4. September 2014 war der Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in drei Fällen und wegen "gewerbsmäßigen" Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2015 (3 StR 102/15) hat der Senat diese Verurteilung im Fall II.5. der Urteilsgründe hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II.3. und 4. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe - unter teilweiser Auf- rechterhaltung der Feststellungen - aufgehoben und im Schuldspruch zu Fall II.6. der Urteilsgründe dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des Betru- ges schuldig ist. Das Landgericht hat das Verfahren im Fall II.5. der Urteils- gründe nunmehr nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und hinsichtlich der Fälle II.3. und II.4. der Urteilsgründe die Strafverfolgung beschränkt, so dass ohne die Notwendigkeit, weitere Feststellungen treffen zu müssen, in diesen Fällen nur noch neue Einzelstrafen festzusetzen und unter Beachtung der 1 2 - 4 - Gesamtstrafenfähigkeit dieser Einzelstrafen mit derjenigen aus einem Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2012 eine Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung zu treffen war. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Wegen der vorgenommenen Beschränkung unter Ausscheidung des Komplexes 'II.4.e)' wollte die 17. Strafkammer des Landge- richts Düsseldorf entsprechend dem Hinweis des Senats (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - 3 StR 102/15 -, juris Rn. 32) aus der gemäß § 55 Abs. 1 StGB einzubeziehenden Freiheitsstrafe des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2012, der - rechtsfehlerfrei - neu festgesetzten Einzelstrafe im Fall 'II.3.' wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs von einem Jahr (vgl. UA S. 66 - 68, 75 - 77) sowie der für den Tatkomplex 'II.4.' gleichfalls wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs zu ver- hängenden Einzelstrafe eine Gesamtstrafe von einem Jahr und elf Monaten bilden (UA S. 74/vorletzter Absatz sowie Tenor des Urteils; bei den Ausführungen auf UA S. 75/Absatz 3 handelt es sich - wie die bereits in sich widersprüchlichen Bezeichnungen belegen - um ein offensichtliches Schreibversehen, siehe dazu auch nachfolgend). Allerdings hat die Kammer eine auf den ers- ten Blick sich erschließende eindeutige Bezifferung der Höhe der Einzelstrafe im Komplex 'II.4.' vergessen. Dies kann der Senat jedoch in der beantragten Weise nachholen. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht dem nicht entgegen. Dieses Verbot bezieht sich zwar beim Zusammentreffen mehrerer selbständiger Handlungen sowohl auf die Gesamtstrafe als auch die Einzelstrafen, aus denen diese - 5 - gebildet ist. Voraussetzung dafür ist aber, dass überhaupt Ein- zelstrafen ausgesprochen worden sind. Ist dies - wie hier bezüg- lich des Tatkomplexes 'II.4.' - unterblieben, so liegt insoweit keine richterliche Entscheidung vor, deren Abänderung zum Nachteil des Angeklagten durch § 358 Abs. 2 S. 1 StPO verboten ist (vgl. BGH Beschluss vom 12. Juli 2016 - 3 StR 162/16). Die Einzelstrafe für den Tatkomplex 'II.4.' (gewerbsmäßiger Ban- denbetrug) ist auf die dem Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB entnommene Mindeststrafe von einem Jahr festzusetzen. Denn aus der hypothetischen Sicht der 17. großen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf ist - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Senats im Beschluss vom 1. Oktober 2015 (3 StR 102/15, juris Rn. 30) - davon auszugehen, dass die- se als Einzelstrafe im Tatkomplex 'II.4.' die Mindeststrafe des Regelstrafrahmens (ein Jahr Freiheitsstrafe) festgesetzt hätte, wenn ihr der in ihrem Urteil enthaltene Rechtsfehler nicht unter- laufen wäre (vgl. zu diesem Aspekt Gericke in Karlsruher Kom- mentar, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 10 m.w.N.). Dies ergibt sich zunächst daraus, dass das Landgericht im Zusammenhang mit der Festsetzung der Einzelstrafe im Tatkomplex 'II.3.' rechtsfeh- lerfrei einen minder schweren Fall i.S.d. § 263 Abs. 5 Alt. 2 StGB ausgeschlossen hat (UA S. 75, 76). Die Gründe gelten für den Tatkomplex 'II.4.' entsprechend, zumal nach der erfolgten Be- schränkung im Teilkomplex 'II.3.a)' analog § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des versuchten (anstatt des vollendeten) ge- werbsmäßigen Bandenbetrugs (UA S. 8; vgl. auch Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 154a Rn. 7a m.w.N.) der kausal verwirklichte Betrugsschaden im Tatkomplex 'II.4.' - 6 - deutlich über demjenigen im Tatkomplex 'II.3.' liegt (vgl. UA S. 76/Absatz 1). Es ist bereits deshalb sicher davon auszugehen, dass die Strafkammer - hätte sie nähere Ausführungen zur Straf- zumessung im Komplex 'II.4.' gemacht - bei dieser Tat ebenfalls keinen minder schweren Fall angenommen und eine noch nied- rigere Freiheitsstrafe als eine solche von einem Jahr verhängt hätte. Doch ergibt sich dies auch noch aus einem anderen As- pekt: Den Ausführungen auf UA S. 75/Absatz 3 im Gesamtzu- sammenhang mit weiteren Strafzumessungserwägungen ist zu entnehmen, dass die 17. große Strafkammer die verhängte Ge- samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten aus der ge- mäß § 55 StGB einzubeziehenden Freiheitsstrafe des Amtsge- richts Düsseldorf vom 9. November 2012 von sechs Monaten, der neu gebildeten Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr für den Komplex 'II.3.' (UA S. 75, 77) und einer weiteren Einzelfreiheits- strafe von einem Jahr zusammensetzen wollte. Letztere wurde - wohl infolge eines Schreibversehens (und in Abweichung zu den Ausführungen auf UA S. 74/vorletzter Absatz) - nicht als Einzel- strafe für den Komplex 'II.4.' bezeichnet, sondern versehentlich als 'rechtskräftige Einzelstrafe von 1 Jahr Freiheitsstrafe betref- fend den Betrug in Zusammenhang mit der Erschleichung von Krediten (IV. 'II.6')' (UA S. 75/Absatz 3), die jedoch tatsächlich (und rechtlich zutreffend) als eigenständige Freiheitsstrafe in Hö- he von einem Jahr und zwei Monaten separat bestehen blieb (vgl. Tenor UA S. 3, UA S. 77; Beschluss des Senats vom 1. Oktober 2015 - 3 StR 102/15). Auch dies belegt, dass die Strafkammer die Gesamtfreiheitsstrafe aus zwei Einzelfreiheits- strafen in Höhe von je einem Jahr und der gemäß § 55 Abs. 1 - 7 - StGB einbezogenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten bilden, mithin also für den Komplex 'II.4.' die Mindestfreiheitsstrafe des Regelstrafrahmens des § 263 Abs. 5 StGB hat festsetzen wollen und dies auch getan hätte, wenn ihr der vorgenannte Rechtsfeh- ler nicht unterlaufen wäre. Die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten bleibt hiervon unberührt; denn es ist im Hinblick auf die vorgenannten Erwägungen sicher auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Diese - auf einer Verständigung beruhende (vgl. UA S. 4, 74) - Gesamtstrafe ist jedenfalls angesichts der beträchtlichen intendierten Gesamt- schäden angemessen i.S.d. § 354 Abs. 1a S. 1 StPO und be- wegt sich am unteren Rande dessen, was noch als gerechter Schuldausgleich angesehen werden kann. Daher gefährdet es im Ergebnis den Bestand des Strafausspruchs auch nicht, dass die Strafkammer bei der Gesamtstrafenbildung auf UA S. 77 auf eine sich inhaltlich nicht erschließende einschlägige Vorstrafe 'aus dem Amtsgericht Düsseldorf vom 09.11.2017' Bezug nimmt." Dem schließt sich der Senat an. 2. Die Einziehungsanordnung hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand; ihr steht das von Amts wegen zu beachtende Verschlechterungs- verbot aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen. Hierzu hat der Generalbundes- anwalt ausgeführt: 3 4 - 8 - "Im Urteil der 14. großen Strafkammer des Landgerichts Düssel- dorf vom 4. September 2014, gegen das ausschließlich der An- geklagte (und ein Mitangeklagter) Revision eingelegt hatten und das daraufhin mit Beschluss des Senats vom 1. Oktober 2015 (3 StR 102/15) teilweise aufgehoben wurde, war weder eine den Beschwerdeführer betreffende Verfallsanordnung noch - anders als bei Mitangeklagten (vgl. UA S. 5, 124 des Urteils der 14. großen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. September 2014) - eine Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO (in der vom 1. April 2012 bis 30. Juni 2017 geltenden Fas- sung) getroffen worden. Das Verbot der Schlechterstellung er- fasst aber auch die Entscheidung über Verfallsanordnungen (BGH, Beschluss vom 28. April 2015 - 3 StR 101/15) und Ent- scheidungen nach § 111i StPO a.F. (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 3 Ws 560/07 -, juris Rn. 17). An deren Stelle sind die §§ 73 ff. StGB in ihrer Fassung der Änderung durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensab- schöpfung vom 13. April 2017 getreten. Für sie kann daher nichts anderes gelten (vgl. auch LG Kaiserslautern, Urteil vom 20. September 2017 - 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3) -, juris Rn. 51 - 56). Daher durfte aus Rechtsgründen keine Einziehungsanord- nung mehr ausgesprochen werden. Aus diesem Grunde scheidet auch eine Zurückverweisung der Sache an eine andere Straf- kammer aus. Vielmehr hat die Einziehungsanordnung endgültig und ersatzlos zu entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2015 - 3 StR 101/15)." Auch dem folgt der Senat.5 - 9 - 3. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). VRiBGH Becker ist wegen Gericke Spaniol Urlaubs gehindert zu unter- schreiben. Gericke Berg Hoch 6