EnVR 43/16

ECLI:DE:BGH:2018:120618BENVR43.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 43/16 Verkündet am: 12. Juni 2018 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3. Kartell- senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. September 2016 teilweise aufgehoben. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. September 2014 wird auch insoweit aufgehoben, als die Erlösobergrenzen auf der Grundlage eines Effizienzwerts von 91,01 % festgelegt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Bundesnetzagentur verpflich- tet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Se- nats neu zu bescheiden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Bundesnetzagentur trägt die Kosten des Rechts- beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf drei Millionen Euro festgesetzt. - 3 - Gründe: A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom 22. September 2014 hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode niedriger als von der Betroffenen begehrt festge- legt. Hierbei hat sie einen Effizienzwert von 91,01 % angesetzt. Das Beschwerdegericht hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich des Wertansatzes für Neuanlagen, die im Basisjahr aktiviert wurden, zur Neube- scheidung verpflichtet. Die weitergehende Beschwerde, mit der sich die Be- troffene gegen die Ermittlung des Effizienzwerts und gegen die zeitlichen Vor- gaben für den Abbau von Ineffizienzen gewendet hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver- folgt die Betroffene ihr Begehren hinsichtlich der Ermittlung des Effizienzwerts weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen. B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begrün- det: Die Durchführung des Effizienzvergleichs für die zweite Regulierungspe- riode Gas sei nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur habe die erforder- lichen Daten ermittelt und auf Plausibilität überprüft. Die von ihr beauftragten Stellen hätten die gesammelten Werte zusammengeführt und auf dieser Grund- lage den Effizienzvergleich durchgeführt. Hierbei seien Veränderungen im Ver- gleich zur ersten Regulierungsperiode berücksichtigt worden, insbesondere 1 2 3 4 5 6 - 4 - eine starke Steigerung der Heterogenität bei den Parametern "versorgte Flä- che" und "Jahreshöchstlast". Die Ermittlung der Effizienzwerte werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die nach früherem Recht als regionale Fernleitungsnetzbetreiber einge- stuften Unternehmen in den Vergleich einbezogen worden seien. Diese Unter- nehmen seien nach der neuen Fassung von § 3 Nr. 5, 7 und 37 EnWG als Ver- teilernetzbetreiber zu qualifizieren und deshalb gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV in den für alle Verteilernetzbetreiber durchzuführenden Effizienzver- gleich einzubeziehen. Der höheren Heterogenität sei durch eine Ausreißerana- lyse Rechnung getragen worden. Im Ergebnis habe sich die Streuung der Effi- zienzwerte nur geringfügig geändert. Den Parameter "versorgte Fläche" habe die Bundesnetzagentur für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber rechtsfehlerfrei geschätzt, weil diese Unternehmen im Zeitpunkt der Datenerhebung noch nicht als Vertei- lernetzbetreiber einzustufen gewesen seien und die für diesen Parameter ein- schlägigen Informationen deshalb nicht hätten ermittelt werden können. Die stattdessen angestellte Schätzung auf der Grundlage der Flächen aller Ge- meinden, durch die Leitungen dieser Unternehmen verliefen, entspreche der Vorgehensweise bei den anderen Netzbetreibern. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem ent- scheidenden Punkt nicht stand. 1. Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht allerdings zu dem Ergeb- nis gelangt, dass die früher als Betreiber regionaler Fernleitungsnetze einge- stuften Unternehmen in den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber für die zweite Regulierungsperiode einzubeziehen sind. 7 8 9 10 - 5 - a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der in den Effizienzvergleich einzubezie- henden Unternehmen kein Ermessen zusteht. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Gasverteilernetzen durch. Damit ist der Kreis der einzubeziehen- den Unternehmen verbindlich vorgegeben. b) Für den danach maßgeblichen Begriff "Betreiber von Gasverteiler- netzen" gilt die Definition in § 3 Nr. 7 EnWG. Die Begriffsbestimmungen in § 3 EnWG dienen der Festlegung von Be- griffen, die für das Energiewirtschaftsgesetz und die dazu gehörenden Verord- nungen von erheblicher Bedeutung sind (vgl. BT-Drucks. 17/6072 S. 50). In Einklang mit dieser Zwecksetzung sieht § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV von einer eigenständigen Umschreibung des Kreises der in den Effizienzvergleich einzu- beziehenden Unternehmen ab und knüpft stattdessen an einen in § 3 EnWG definierten Begriff an. Der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen ergibt sich mithin aus § 3 Nr. 7 EnWG in der jeweils relevanten Gesetzesfassung. c) Nach der für den Streitfall maßgeblichen, seit 5. August 2011 gelten- den Fassung des Energiewirtschaftsgesetzes sind die Unternehmen, gegen deren Einbeziehung sich die Betroffene wendet, als Betreiber von Gasverteiler- netzen im Sinne von § 3 Nr. 7 EnWG anzusehen. Diese von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogene Beurteilung ergibt sich, wie der Senat in einer anderen, nach gemeinsamer Verhandlung ergangenen Entscheidung vom gleichen Tag näher dargelegt hat (BGH, Be- schluss vom 12. Juni 2018 - EnVR 53/16 - Stadtwerke Essen AG), aus der dem 11 12 13 14 15 16 - 6 - Gesetz zugrunde liegenden Unterscheidung zwischen den Betreibern von Fern- leitungsnetzen und den Betreibern von Verteilernetzen. Als Betreiber von Fernleitungsnetzen sind nach der seit 5. August 2011 geltenden Fassung von § 3 Nr. 5 EnWG nur noch Unternehmen anzusehen, deren Netze an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder -zonen aufweisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können. Hierzu gehören die in Rede stehenden Unternehmen nicht. Demgegenüber er- füllen sie alle in § 3 Nr. 7 und 37 EnWG normierten Voraussetzungen für die Einordnung als Betreiber eines Gasverteilernetzes. d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht die in § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorgeschriebene Einteilung in Einklang mit den gesetzli- chen Vorgaben. aa) Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, umfasst die in § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG erteilte Ermächtigung zur Regelung von Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §§ 20 bis 23 EnWG die Befugnis, den in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG als Grundlage für Effizienzvorga- ben vorgeschriebenen Effizienzvergleich näher auszugestalten. bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG einer Einbeziehung von Unternehmen, die nach früherem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehen waren, nicht entgegen. (1) Gemäß § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG müssen bei der Bestimmung von Effizienzvorgaben unter anderem auch objektive strukturelle Unterschiede be- rücksichtigt werden. Diese Anforderung gilt grundsätzlich auch für die Durchführung des Effi- zienzvergleichs, auf dessen Grundlage die Vorgaben erfolgen. Die Anreizregu- 17 18 19 20 21 22 - 7 - lierungsverordnung trägt ihr unter anderem dadurch Rechnung, dass sie in § 12 und § 22 ARegV jeweils gesonderte Regelungen über den Effizienzvergleich für Betreiber von Verteilernetzen und für Betreiber von Übertragungs- bzw. Fernlei- tungsnetzen enthält. (2) Eine weitergehende Differenzierung dahingehend, dass für die Be- treiber bestimmter Arten von Verteilernetzen ebenfalls ein gesonderter Effizi- enzvergleich durchzuführen ist, wird durch die gesetzlichen Vorgaben zwar nicht ausgeschlossen. Sie ist in der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation aber nicht geboten. Das Gebot der Berücksichtigung objektiver struktureller Unterschiede wäre allerdings verletzt, wenn Netze miteinander verglichen würden, die sich aufgrund von grundlegend unterschiedlichen Eigenschaften oder Rahmenbe- dingungen schlechterdings nicht miteinander vergleichen lassen. Dieses Verbot greift indes nicht schon dann, wenn einzelne der in den Vergleich einbezogenen Netze aufgrund ihrer Versorgungsaufgabe oder anderer objektiver Umstände Besonderheiten aufweisen, die bei den übrigen Netzen nicht oder nicht in glei- cher Ausprägung vorhanden sind. Ein gesonderter Effizienzvergleich für be- stimmte Arten von Netzen ist vielmehr nur dann zwingend geboten, wenn sol- chen Besonderheiten durch geeignete Ausgestaltung eines gemeinsamen Effi- zienzvergleichs nicht angemessen Rechnung getragen werden kann. (3) Anhaltspunkte dafür, dass die zuletzt genannte Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Betroffenen noch aus sonstigen Umständen. Die Rechtsbeschwerde verweist auf Vortrag der Betroffenen, wonach die besondere Struktur der nach früherem Recht als Fernleitungsnetze eingestuften Netze, insbesondere der nahezu bei 100 % liegende Anteil von Leitungen, die mit Hochdruck (mehr als 16 bar) betrieben werden, die großen Entfernungen 23 24 25 26 - 8 - und Durchsatzmengen sowie die im Verhältnis dazu geringe Zahl von An- schlusspunkten und sonstigen Betriebseinrichtungen dazu führten, dass sich für diese Netze insbesondere bei den Parametern "versorgte Fläche", "Jahres- höchstlast" und "Ausspeisepunkte pro km Leitungslänge" Werte ergäben, die sich von den Werten der übrigen Netze um Größenordnungen unterschieden. Diesem von der Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht nicht in Zweifel gezogenen Vorbringen ist zu entnehmen, dass die in Rede stehenden Netze Besonderheiten aufweisen, die bei der Durchführung des Effizienzver- gleichs in angemessener Weise berücksichtigt werden müssen. Daraus ergibt sich indes nicht, dass dieser Anforderung nur durch einen gesonderten Effizi- enzvergleich genügt werden könnte. cc) Die Regelung in § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, wonach Vorgaben für Gruppen von Netzbetreibern voraussetzen, dass die Netzbetreiber strukturell vergleichbar sind, führt, wie die Bundesnetzagentur zu Recht geltend macht, schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Effizienzwerte nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ARegV für jeden Netzbetreiber individuell ermittelt werden und es deshalb an einer Vorgabe für eine Gruppe von Netzbetreibern fehlt. Dass die individuellen Werte aufgrund eines Modells ermittelt werden, in das die Daten aller betroffenen Netze einfließen, reicht für die Anwendbarkeit von § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht aus. Der genannte Umstand führt zwar dazu, dass strukturelle Besonderheiten auch beim Effizienzvergleich zu berück- sichtigen sind. Die dafür einschlägigen Anforderungen ergeben sich aber nicht aus § 21a Abs. 2 Satz 4 EnWG, sondern aus § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG. 27 28 29 - 9 - 2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundes- netzagentur den Besonderheiten der in Rede stehenden Netze bei der Konzep- tion und Durchführung des Effizienzvergleichs nicht in jeder Hinsicht angemes- sen Rechnung getragen. a) Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht in Zweifel zieht, hat die Bundesnetzagentur den besonderen Verhältnissen der nach früherem Recht als Betreiber von Fernleitungsnetzen anzusehenden Unternehmen aller- dings dadurch Rechnung getragen, dass sowohl bei der Modellbildung als auch bei der Ermittlung der individuellen Effizienzwerte Ausreißeranalysen durchge- führt wurden. aa) Die Ausreißeranalyse im Rahmen der Modellbildung führte dazu, dass vier der fünf betroffenen Unternehmen als Ausreißer ermittelt wurden, so dass deren Daten nicht in die Modellbildung eingeflossen sind. Bei der Berech- nung der Effizienzwerte auf der Basis des erstellten Modells wurden die fünf Unternehmen wieder einbezogen. Im Rahmen der Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis, DEA) wurden aber alle fünf und im Rahmen der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis, SFA) vier von ihnen als Ausreißer identifiziert, mit der Folge, dass die theoretischen Effi- zienzwerte dieser Unternehmen nicht als Maßstab für den Effizienzwert anderer Netzbetreiber herangezogen wurden. bb) Diese Vorgehensweise lässt für sich gesehen keinen Rechtsfehler erkennen. (1) Wie der Senat bereits an anderer Stelle entschieden und näher be- gründet hat, stehen der Regulierungsbehörde bei der Ausgestaltung des Effi- zienzvergleichs im Einzelnen erhebliche Spielräume zu, die hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Re- 30 31 32 33 34 - 10 - gulierungsermessen gleichkommen (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 21 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Ein solcher Spielraum besteht auch hinsichtlich der Frage, durch welche methodische Vorgehensweise einzelnen strukturellen Besonderheiten Rech- nung getragen wird. Die diesbezügliche Entscheidung der Bundesnetzagentur ist deshalb nur dann rechtsfehlerhaft, wenn objektiv gegebene Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wenn ihre Bedeutung verkannt wurde oder wenn die Art und Weise, in der sie berücksichtigt wurden, nicht geeignet ist, um angemessene Ergebnisse zu erzielen. (2) Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur hält einer Überprüfung anhand dieses Maßstabs stand. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts stellt die in verschie- denen Stufen durchgeführte Ausreißeranalyse grundsätzlich ein geeignetes Mittel dar, um zu verhindern, dass das Gesamtergebnis durch einzelne Ex- tremwerte unangemessen beeinflusst wird. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt dieses Mittel damit auch zur Identifikation und Aussonderung von Extremwerten in Betracht, die sich aus objektiven Besonderheiten einzelner Netze ergeben. Das Instru- ment der Ausreißeranalyse mag in erster Linie dem Zweck dienen, die Berech- nung um zufällige Besonderheiten zu bereinigen, die bei der Datenerhebung nicht erkennbar waren. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass es nicht geeignet ist, auch solchen Besonderheiten Rechnung zu tragen, die von vorn- herein bekannt waren. So zieht auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel, dass die Einbezie- hung der früher als Betreiber von Fernleitungsnetzen geltenden Unternehmen das Ergebnis der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA) aufgrund der 35 36 37 38 39 - 11 - durchgeführten Ausreißeranalysen nicht wesentlich zu Lasten der Betroffenen beeinflusst hat. Dass die Einbeziehung der in Rede stehenden Netze das Er- gebnis der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) möglicherweise in gewissem Um- fang beeinflusst hat, begründet für sich gesehen keinen Rechtsfehler. Wie bereits dargelegt wurde, hat die Ausreißeranalyse auch im Rahmen dieser Berechnung dazu geführt, dass alle fünf betroffenen Unternehmen als Ausreißer identifiziert wurden, so dass deren theoretische Effizienzwerte nicht als Maßstab herangezogen wurden. Auswirkungen auf das Ergebnis können allenfalls dadurch eingetreten sein, dass bei einem gesonderten Effizienzver- gleich weitere Unternehmen als Ausreißer identifiziert worden wären und der Vergleichsmaßstab deshalb abgesenkt worden wäre. Dass solche Effekte im Streitfall eingetreten sind, kann zwar nicht ausge- schlossen werden. Weder aus der Dokumentation des Effizienzvergleichs (Be- richt zum Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber Gas, Juli 2013) noch aus sonstigen Umständen ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass das Ergeb- nis dadurch in unangemessener Weise beeinflusst wurde. So wurden neben vier Unternehmen, die nach früherem Recht als Betreiber regionaler Fernlei- tungsnetze anzusehen waren, sechs weitere Netzbetreiber als Ausreißer identi- fiziert (Bericht S. 73). Dies spricht gegen die Annahme, die Einbeziehung der vier Unternehmen habe die Identifikation weiterer Ausreißer in wesentlichem Umfang verhindert. Zwar ist nicht auszuschließen, dass bei einer Beschränkung auf Unter- nehmen, die schon nach früherem Recht als Betreiber von Verteilernetzen an- zusehen waren, eines oder mehrere der vier Unternehmen, deren rechnerischer Effizienzwert über 100 %, aber nicht über der als kritisch angesehenen Grenze von 112 % lag (Bericht S. 73), ebenfalls als Ausreißer identifiziert worden wäre. Der Umstand, dass sich für einzelne Netzbetreiber bei einer abweichenden Be- rechnungsweise möglicherweise ein günstigerer Wert ergeben hätte, führt aber 40 41 42 - 12 - noch nicht dazu, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode als rechtsfehlerhaft einzustufen ist. b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Bundes- netzagentur mit der von ihr vorgenommenen Schätzung der Werte für den Parameter "versorgte Fläche" den Besonderheiten der fünf in Rede stehenden Netzbetreiber vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht in angemessener Weise Rechnung getragen. aa) Nach § 30 Satz 2 ARegV kann die Regulierungsbehörde allerdings eine Schätzung vornehmen, soweit ihr keine oder offenkundig unzutreffende Daten vorliegen. Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt, weil der Bundesnetzagentur keine Daten zu der versorgten Fläche vorlagen. bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundes- netzagentur nicht deshalb an einer Schätzung gehindert, weil die versorgte Flä- che nach der einschlägigen Festlegung (Beschluss vom 1. März 2011 - BK9-10/603, Anlage V1, Nr. 10) grundsätzlich anhand des Konzessionsge- biets zu bestimmen war und die in Rede stehenden Netzbetreiber nicht über ein Konzessionsgebiet in diesem Sinne verfügen. Die Festlegung vom 1. März 2011 weist insoweit eine planwidrige Rege- lungslücke auf, weil die in Rede stehenden Netze nach der damals geltenden Rechtslage nicht als Gasverteilernetze anzusehen waren und die übrigen Netz- betreiber über ein Konzessionsgebiet verfügen. Diese Lücke ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zwingend dadurch zu schließen, dass für die versorgte Fläche der Wert 0 ange- 43 44 45 46 47 48 - 13 - setzt wird. Vielmehr ist entsprechend der Zielsetzung der Festlegung auf das Gebiet abzustellen, das durch das jeweilige Netz versorgt wird. cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der von der Bundesnetzagentur zur Ausfüllung der Lücke herangezogene Maßstab ange- sichts der großen Bedeutung, der dem Parameter im Rahmen des Effizienzver- gleichs zukommt, nicht geeignet, den Besonderheiten der fünf in Rede stehen- den Netzbetreiber in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Bundesnetzagentur bei den fünf früher als Betreiber von Fernleitungs- netzen eingestuften Unternehmen die versorgte Fläche anhand der amtlichen Gemeindeschlüssel geschätzt. Hierbei hat sie die Schlüssel aller Gebiete her- angezogen, durch die Leitungen der betreffenden Netzbetreiber verlaufen und in denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind. Damit ist ein angemessener Vergleich mit Netzbetreibern, die innerhalb eines Konzessionsgebiets ein flächenhaftes Verteilernetz betreiben, nicht ge- währleistet. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob ein Gebiet schon dann durch ein Netz versorgt wird, wenn darin eine Leitung verläuft oder eine zum Betrieb eingesetzte Anlage belegen ist, oder ob erforderlich ist, dass aus dem Netz Gas in das örtliche Verteilernetz eingespeist wird. Auch hinsicht- lich von Gebieten, bei denen diese Voraussetzung vorliegt, ist es systemwidrig, in gleicher Weise auf die gesamte Fläche abzustellen wie bei örtlichen Vertei- lernetzen. Bei örtlichen Verteilernetzen ist die versorgte Fläche als potentieller Kos- tenfaktor insbesondere deshalb relevant, weil sich das Netz typischerweise über erhebliche Teile dieser Fläche erstrecken muss, damit die Aufgabe der 49 50 51 52 53 - 14 - örtlichen Verteilung erfüllt werden kann. Für Netze, die vor allem dazu dienen, Gas über weitere Entfernungen zu örtlichen Verteilernetzen zu transportieren, besteht ein solcher Zusammenhang typischerweise nicht. Damit ist die schematische Heranziehung der amtlichen Gemeinde- schlüssel für beide Arten von Netzen schon im Ansatz nicht geeignet, den typi- scherweise bestehenden Unterschieden angemessen Rechnung zu tragen. Sie hat zwar den Vorteil, dass auf eine vergleichbare Datenquelle zurückgegriffen werden kann. Dies reicht zur angemessenen Berücksichtigung der bestehen- den Besonderheiten aber nicht aus, weil den auf diese Weise ermittelten Wer- ten eine grundlegend unterschiedliche Bedeutung in Bezug auf die Versor- gungsaufgabe zukommt. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dies zwingend zur Konsequenz hat, dass ein einheitlicher Effizienzvergleich für beide Arten von Netzen unter Einbeziehung des - für die erste und zweite Regulierungsperiode in § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV in der bis 16. September 2016 geltenden Fassung zwin- gend vorgeschriebenen - Vergleichsparameters "Fläche des versorgten Gebie- tes" nicht in Betracht kommt, oder ob der unterschiedlichen Bedeutung, die den amtlichen Gemeindeschlüsseln in Bezug auf die unterschiedlichen Versor- gungsaufgaben zukommt, in anderer Weise Rechnung getragen werden kann, etwa durch Anwendung einer anderen Methode zur Berechnung der relevanten Fläche bei den früher als Fernleitungsnetzen eingestuften Netzen oder durch zusätzliche Korrekturen bei anderen Berechnungsschritten innerhalb des Effi- zienzvergleichs. Selbst wenn eine solche Korrektur nicht in Betracht käme, könnte dies nicht dazu führen, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Berechnungsweise trotz ihrer strukturellen Ungeeignetheit als rechtmäßig an- zusehen ist. 54 55 - 15 - c) Nach allem ist der Effizienzwert für die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der Regulierungsbehörde innerhalb der aufge- zeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.09.2016 - VI-3 Kart 175/14 (V) - 56 57