2 StR 1/18

ECLI:DE:BGH:2018:180418B2STR1.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 1/18 vom 18. April 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 18. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bonn vom 14. September 2017 im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Anordnung über den Vorwegvollzug aufgeho- ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mit Waffen begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt, seine Unter- bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, bestimmt, dass von der er- kannten Freiheitsstrafe zehn Monate vor der Maßregel zu vollziehen sind und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung mate- riellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschluss- 1 - 3 - formel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des ange- fochtenen Urteils hat im Hinblick auf den Schuldspruch, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie die Einziehungsentscheidung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Hingegen ha- ben der Strafausspruch und die Anordnung des Vorwegvollzugs keinen Be- stand. 1. Das Landgericht hat bei seiner Strafrahmenwahl unter Berücksichti- gung der strafmildernden und strafschärfenden Faktoren, die es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zunächst den Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG als an- gemessen erachtet. Es hat unter zusätzlicher Berücksichtigung der Aufklä- rungshilfe des Angeklagten (§ 31 BtMG) und der sonstigen Strafzumessungs- erwägungen einen minder schweren Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG an- genommen. Das Landgericht hat mit Blick auf die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG und, angesichts des Umfangs des Drogengeschäfts, unter Ableh- nung eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG, seiner Strafzu- messung im engeren Sinn einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde gelegt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln steht der Qua- lifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Gesetzeskonkurrenz zum Grundtatbestand nach § 29 Abs. 1 BtMG sowie zu den weiteren Qualifikationstatbeständen nach § 29a Abs. 1 und § 30 Abs. 1 BtMG (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 – 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; LK-StGB/Rissing-van Saan, 12. Aufl., Vorbemerkung zu den 2 3 4 - 4 - §§ 52 ff. Rn. 95). Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet, ebenso wie bei Tateinheit gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StGB, das zurücktretende Delikt zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1951 – 1 StR 101/51, BGHSt 1, 152, 155 f.; Urteil vom 13. Februar 2003 – 3 StR 349/02, aaO; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO). Für die nach dem verdrängenden und dem verdrängten Strafge- setz zu vergleichenden Mindeststrafen gilt, da es um die Ermittlung der gerech- ten Strafe geht, eine konkrete Betrachtung, so dass auch jeweils vorliegende spezialgesetzliche oder im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vorgesehe- ne Strafmilderungsgründe zu berücksichtigen sind (Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 52 Rn. 37). b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht bei der Strafrahmenbe- stimmung nicht bedacht, dass für den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG an- gesichts des von ihm abgelehnten minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG und des damit nicht verbrauchten vertypten Strafmilderungsgrundes nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht gekommen wäre, mit der Folge, dass die gemilderte Mindest- grenze des § 29a Abs. 1 BtMG von drei Monaten Freiheitsstrafe keine Sperr- wirkung für die Mindeststrafe aus § 30a Abs. 3 BtMG ausgelöst hätte (BGH, Beschluss vom 5. August 2013 – 5 StR 327/13, StraFo 2013, 482). c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Zumessung der Frei- heitsstrafe auf diesem Rechtsfehler beruht. Die Strafkammer hat der Aufklä- rungshilfe des Angeklagten maßgebliche Bedeutung beigemessen und mit die- sem vertypten Strafmilderungsgrund die Annahme eines minder schweren Fal- les nach § 30a Abs. 3 BtMG gerechtfertigt. Den Urteilsgründen sind – auch in ihrem Gesamtzusammenhang – keine Erwägungen zu entnehmen, die aus- schließen, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung der aufgezeigten Ge- 5 6 - 5 - sichtspunkte bei der Ermittlung des Kombinationsstrafrahmens für § 29a Abs. 1 BtMG keine Strafrahmenverschiebung in Betracht gezogen hätte und so inner- halb eines dann maßgeblichen Strafrahmens nach § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zehn Jahren zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. 2. Die Aufhebung des Strafausspruchs entzieht der Anordnung des Vor- wegvollzugs die Grundlage. 3. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem aufgezeig- ten Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht wird die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vorzunehmen haben. Ergänzende Feststellungen kann der neue Tatrichter tref- fen, soweit sie nicht in Widerspruch zu den bisherigen Feststellungen treten. Schäfer Krehl Bartel Grube Schmidt 7 8