ECLI:DE:BGH:2018:170418UXIZR236.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 236/16 Verkündet am: 17. April 2018 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2018 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. April 2016 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 25 - vom 24. August 2015 im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise dahingehend abgeändert, dass die Beklagte unter Aufrechterhaltung der weitergehenden Abweisung der Klage verurteilt wird, an den Kläger 54.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 31. Dezember 2014 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 92% und die Beklagte zu 8%. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückzahlung einer Bear- beitungsgebühr, die diese bei Auszahlung eines Darlehens einbehalten hat, nebst Zinsen. Der Kläger, selbstständiger Immobilienprojektentwickler, schloss in den Jahren 2004 bis 2008 mehrere Darlehensverträge über jeweils siebenstellige Darlehenssummen mit der Beklagten ab, darunter die vorliegende als "Darle- hensvertrag" überschriebene Vereinbarung vom 14./20. Mai 2008 mit einer Ver- tragslaufzeit bis 30. September 2013, die dem Erwerb sowie der Sanierung und Renovierung eines bebauten Grundstücks in H. diente. In dem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, dem Kläger ein Darlehen in Höhe von 7.200.000 € zur Verfügung zu stellen, welches der Kläger während der Umbau-/ Sanierungsphase nach Absprache mit der Beklagten als Kontokorrentkredit, in Form von Termingeldern (EURIBOR-Tranchen) oder in Form von Avalen nut- zen durfte. Über eine langfristige Zinsfestschreibung längstens bis zum 30. September 2013 sollte gesondert verhandelt werden. Für den Kontokorrentkredit wurde zunächst ein Zinssatz in Höhe von 7,25% p.a. vereinbart, wobei der Beklagten ein Anpassungsrecht hinsichtlich der Zinshöhe eingeräumt wurde. Für die Termingelder, die in Tranchen von je- weils mindestens 500.000 € mit Laufzeiten von bis zu drei Monaten zur Verfü- gung gestellt werden sollten, wurde ein Zinssatz von 1,25% p.a. über dem für die jeweilige Zinsperiode ermittelten EURIBOR festgelegt. Die Inanspruchnah- me des Darlehens in Form von Avalen sollte nur im Rahmen des Verwen- dungszwecks möglich sein, die Übernahme von Gewährleistungsbürgschaften wurde ausgeschlossen. Für Avalkredite wurde eine Avalprovision in Höhe von 1 2 3 - 4 - 1,25% p.a. auf den jeweils ausstehenden Bürgschaftsbetrag zuzüglich einer einmaligen Ausfertigungsgebühr je Bürgschaftsurkunde von 50 € vereinbart. In den Ziffern 2 und 6.5 des Vertrages ist eine "einmalige Bearbeitungs- gebühr" in Höhe von 54.000 € vorgesehen. Eine entsprechende Gebühr wurde - mit abweichender Betragsangabe - in sieben weiteren von den Parteien ge- schlossenen Darlehensverträgen festgelegt. Der Kläger erhielt in der Folge den um die Bearbeitungsgebühr ge- kürzten Nettodarlehensbetrag ausbezahlt. Der Kläger betrachtet die Vertrags- klausel als unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung und begehrt deshalb die Rückzahlung der Gebühr nebst Prozesszinsen. Die Beklagte ist der Ansicht, es handele sich um eine wirksame Individualvereinbarung. Ein Rückzahlungs- anspruch sei jedenfalls verjährt. Die Klage, mit der der Kläger nur in erster Instanz zusätzlich die Rück- zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 552.743,52 € nebst Pro- zesszinsen sowie die Erstattung außergerichtlich gezahlter Rechtsanwaltskos- ten in Höhe von 5.690,46 € begehrt hatte, ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 4 5 6 7 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers, der den Darle- hensvertrag als im Immobilienbereich tätiger Unternehmer geschlossen habe, auf Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verneint. Es hat die streitige Klausel, die eine einmalige, nicht laufzeitabhängige Bearbeitungsgebühr vorsehe, für wirksam erachtet und dies weitgehend wort- gleich wie in seiner Entscheidung, die Gegenstand des Senatsurteils vom 4. Juli 2017 (XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 7 ff.) war, begründet. II. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstat- tung der als "einmalige Bearbeitungsgebühr" erbrachten Leistung geltend ma- chen, weil die entsprechende Klausel in dem Darlehensvertrag den Kläger ent- gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der vom Kläger beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäfts- bedingung handelt, die nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt wur- de. a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Ver- trägen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwen- 8 9 10 11 12 - 6 - der) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. aa) Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfa- che Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Dabei ist unerheblich, ob bei Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder das Ent- gelt im Einzelfall anhand der Daten des konkreten Darlehensvertrages nach be- stimmten Vorgaben errechnet wird (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 20 mwN). bb) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die streitige Rege- lung als Allgemeine Geschäftsbedingung eingeordnet. Die angegriffene Klausel findet sich in einem von der Beklagten verwendeten Formular und wurde in sich lediglich hinsichtlich des Betrags unterscheidenden Fassungen in acht Darle- hensverträgen verwendet. b) Weiter rechtsfehlerfrei sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die Klausel nicht individuell ausgehandelt worden sei. aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Ver- tragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhan- deln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer- den, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestal- tungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effek- tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu 13 14 15 16 - 7 - beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Ände- rung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Än- derungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereit- schaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23). Diese Anforderungen gelten auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 24 mwN). bb) In nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung ist das Beru- fungsgericht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen schon nach dem Vortrag der Beklagten nicht erfüllt waren. Denn hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte die Bearbeitungsgebühr als solche zur Dispositi- on gestellt hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei nur der persönlichen Verhand- lungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des Klägers geschuldet ge- wesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Damit ist aber nicht dargetan, dass die Beklagte deutlich und ernsthaft ihre Verhand- lungsbereitschaft erklärt hat. Dem entspricht, dass nach dem Vortrag der Be- klagten die entsprechende Bearbeitungsgebühr in keinem der von beiden Par- teien abgeschlossenen Darlehensverträge abbedungen worden ist (so bereits Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 25). Dass die Bearbeitungsgebühr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in al- len dort vorliegenden Verfahren gleich hoch war, deutet allenfalls auf eine Ver- handlungsbereitschaft der Beklagten zur Höhe der Gebühr, nicht aber hinsicht- lich deren Anfalls hin. 17 - 8 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch im Hinblick darauf, dass der Kläger nach den unangegriffenen Feststellungen der Tatsachengerich- te bei dem Abschluss des vorliegenden Vertrags als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB handelte, die Wirksamkeit der verwendeten Klausel bejaht. a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass die streitige Vereinbarung eine Preisnebenabrede darstellt. aa) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechts- vorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer- den. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselver- wender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 24 und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 33, jeweils mwN). Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisne- benabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ver- ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 mwN). Zweifel bei der 18 19 20 21 - 9 - Auslegung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB, die auch im un- ternehmerischen Geschäftsverkehr gilt (Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 31), zulasten des Klauselverwenders. Außer Be- tracht bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom 13. Mai 2014, aaO Rn. 25 mwN). bb) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die von der Be- klagten verwendete Klausel, die der Senat selbstständig auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 26), zu Recht als kontrollfähige Preisnebenabrede eingeordnet. (1) Die mit dem streitgegenständlichen Bearbeitungsentgelt bezahlten Leistungen werden in dem Darlehensvertrag nicht genannt. Nach der verwen- deten Bezeichnung "Bearbeitungsgebühr" handelt es sich um Entgelt für die Bearbeitung des Darlehensantrages einschließlich der Vorbereitung des Ver- tragsschlusses sowie für Verwaltungsaufwand der Beklagten bei Kreditbearbei- tung und -auszahlung (so bereits Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 36). Die von der Beklagten auch im vorliegenden Verfah- ren gegen diese Auslegung vorgebrachten Einwände greifen nicht durch (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, aaO). (2) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils bereits entschieden, dass eine in einer Darlehensurkunde eines Kreditinstituts für den Abschluss von Kreditverträgen mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel über die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der rich- terlichen Inhaltskontrolle unterliegt (Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 23 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 32 ff.). Das gilt auch bei einer Vertragsgestaltung, die dem Darlehensneh- 22 23 24 - 10 - mer alternativ die Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits oder von Ter- mingeldern ermöglicht (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, aaO Rn. 36 ff.). (3) Dass der Kläger das Darlehen vorliegend auch in Form von Avalen nutzen durfte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Hauptleistungs- pflicht des Kunden im Rahmen eines Avalkreditvertrages, der einen Geschäfts- besorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 19. September 1985 - IX ZR 16/85, BGHZ 95, 375, 380 f.), besteht in der Ver- pflichtung zur Zahlung einer Avalprovision (vgl. Bauer in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 13.14; Früh/Müller-Arends in BuB, Stand September 2007 Rn. 3/285), wie sie im Streitfall in Höhe von 1,25% p.a. auf den jeweils ausstehenden Bürgschaftsbetrag gesondert festgelegt wurde. Die im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags weiter bestehende Verpflich- tung des Kunden zum Aufwendungsersatz gemäß § 675 Abs. 1, § 670 BGB (vgl. Früh/Müller-Arends in BuB, Stand September 2007 Rn. 3/287; J. Hoffmann in Derleder/Knops/Bamberger, Deutsches und europäisches Bank- und Kapi- talmarktrecht, 3. Aufl., § 24 Rn. 49) umfasst ebenfalls nicht die Zahlung eines Bearbeitungsentgelts. Denn Aufwendungsersatz steht nach § 670 BGB nur demjenigen zu, der eine fremdnützige Tätigkeit ausführt und dabei insbesonde- re nach Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§§ 675, 665 BGB) oder Auftrags (§ 662 BGB) oder zumindest im mutmaßlichen Fremdinteresse (§§ 677, 683 BGB) handelt. Vermögensopfer, die zu eigenen Zwecken erbracht werden, sind danach keine ersatzfähigen Aufwendungen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 437/11, WM 2012, 1344 Rn. 41). b) Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung der Inhaltskontrolle nicht stand. 25 26 - 11 - aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind formularmäßige Klauseln über die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts in Darlehensverträgen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auch im Verhältnis zu Unternehmern unwirksam. Die Erhebung eines laufzeitunabhän- gigen Entgelts ist auch für die Bearbeitung eines Unternehmerdarlehens mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und be- nachteiligt den Darlehensnehmer - hier den Kläger - entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (vgl. Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 37 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 45 ff.). bb) Die Klausel ist auch im Rahmen eines Avalkreditvertrags unwirksam, weil das Kreditinstitut auch insoweit Kosten, die der Erfüllung seiner Hauptleis- tungspflicht dienen, auf den Kunden abwälzt. Denn es gehört zu den wesentli- chen Grundgedanken des dispositiven Gesetzesrechts, dass jeder Rechtsun- terworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder nebenvertraglich ver- pflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, kein geson- dertes Entgelt verlangen kann (Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 39 und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 47). Durch die- se Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners indiziert (Se- natsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, aaO Rn. 40 und XI ZR 233/16, aaO Rn. 48) und die Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wurde von der Beklag- ten nicht widerlegt. Wie auch im Falle des Kontokorrentkredits und der Termin- gelder kann die Beklagte das Risiko einer Nichtinanspruchnahme von Avalen durch eine Mischkalkulation ausgleichen (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 80 ff.). 27 28 - 12 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn die gegen den Anspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB erhobene Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) greift nicht durch. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB für früher entstande- ne Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte auch bei Darlehensverträgen mit Unternehmern nicht vor dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen begann (Senatsurteile vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 85 ff. und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 93 ff.). Demnach ist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB durch die Zustellung der Klageschrift am 30. Dezember 2014 rechtzeitig gehemmt worden. 29 30 - 13 - IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), sodass dem Kläger der Anspruch auf Erstattung der Bearbeitungsgebühr aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu- zusprechen ist. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 291 BGB. Die Kos- tenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Joeres Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 24.08.2015 - 325 O 307/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.04.2016 - 13 U 155/15 - 31

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