ECLI:DE:BGH:2018:100418BVIZB70.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 70/16 vom 10. April 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; RVG-VV Nr. 3201 Zur Ersatzfähigkeit der dem Berufungsbeklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten, wenn die anwaltliche Tätigkeit (Antrag auf Zurückweisung der Berufung) in Unkennt- nis der zwischenzeitlich erfolgten Berufungsrücknahme erfolgt (Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 25. Februar 2016 - III ZB 66/15, BGHZ 209, 120). BGH, Beschluss vom 10. April 2018 - VI ZB 70/16 - OLG München LG Passau - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterin Müller beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Novem- ber 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen. Der Beschwerdewert wird auf 1.768,70 € festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Frage der Erstattungsfähigkeit von Rechts- anwaltsgebühren nach einem in Unkenntnis der Berufungsrücknahme des Klä- gers ergangenen Bestellungsschriftsatz der Prozessbevollmächtigen der Be- klagten. Der Kläger legte mit Schriftsatz vom 16. Juni 2016 Berufung gegen das klageabweisende Endurteil des Landgerichts vom 27. Mai 2016 ein. Der 1 2 - 3 - Schriftsatz wurde den Prozessbevollmächtigen der Beklagten am 28. Juni 2016 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2016, eingegangen beim Oberlandesge- richt am selben Tag und den Beklagtenvertretern zugestellt am 5. Juli 2016, nahm der Kläger die Berufung zurück. Die Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten beantragten mit Schriftsatz vom 1. Juli 2016, eingegangen beim Oberlan- desgericht am 6. Juli 2016, die Zurückweisung der Berufung. Mit Beschluss vom 28. Juni 2016 erlegte das Oberlandesgericht dem Kläger nach § 516 Abs. 3 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens auf und setzte den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 70.000 € fest. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten beantragten mit Schriftsatz vom 26. Juli 2016 die Festsetzung von Rechtsanwaltskosten für das Beru- fungsverfahren in Höhe von insgesamt 1.768,70 € (1,1-fache Verfahrensgebühr gem. Nr. 3201 VV-RVG aus einem Gebührenwert von 70.000 € sowie Pauscha- le gem. Nr. 7002 VV-RVG, zzgl. USt). Auf Hinweis der Rechtspflegerin vom 12. August 2016 teilten sie mit, die am 28. Juni 2016 zugestellte Berufungs- schrift habe ein bis zwei Arbeitstage später zur Bearbeitung vorgelegen. Im Auf- trag der Beklagten sei wie üblich eine Prüfung der Formalien erfolgt und sodann der Bestellungsschriftsatz diktiert worden, datiert auf den 1. Juli 2016, so dass eine Befassung vor Zustellung und Kenntnis der Berufungsrücknahme vorliege. Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 19. September 2016 den Festsetzungsantrag der Beklagtenseite zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober hat die Beklagte gegen diesen Be- schluss sofortige Beschwerde eingelegt und diese damit begründet, dass die (anwaltliche) Tätigkeit erst nach Zustellung der Berufungsrücknahme habe ein- gestellt werden können. 3 4 5 - 4 - Das Beschwerdegericht hat den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und die von der Klagepartei an die Beklagtenpartei zu erstattenden Kosten wie von der Beklagten mit Schriftsatz vom 26. Juli 2016 beantragt festgesetzt. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit seiner Rechtsbeschwerde wendet sich der Kläger gegen die Festset- zung der anwaltlichen Kosten in Höhe von 1.768,70 € zugunsten der Beklagten. II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat mit Recht trotz der erfolgten Rücknahme der Berufung des Klägers die erstattungs- fähigen Rechtsanwaltskosten der (Berufungs-) Beklagten für das Berufungsver- fahren in Höhe einer 1,1-fachen Verfahrensgebühr gem. Nr. 3201 VV-RVG aus dem Gebührenwert von 70.000 € festgesetzt. 1. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei - und im Fall des § 516 Abs. 3 ZPO der Berufungskläger - die dem Gegner erwachsenen Kosten zu tragen, soweit diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. 2. Maßstab für die Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist, ob eine verständi- ge und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maß- nahme im damaligen Zeitpunkt als sachdienlich ansehen durfte. Abzustellen ist mithin auf die Sicht der Partei in der konkreten prozessualen Situation und dann zu beurteilen, ob ein objektiver Betrachter aus diesem Blickwinkel die Sachdien- lichkeit bejahen würde. Die Notwendigkeit bestimmt sich daher aus der "verob- 6 7 8 9 10 - 5 - jektivierten" ex-ante-Sicht der jeweiligen Prozesspartei und nicht nach einem rein objektiven Maßstab (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2018 - XII ZB 112/17, juris Rn. 24 und Beschluss vom 25. Januar 2017 - XII ZB 447/16, FamRZ 2017, 643). 3. Da die seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten erbrachte anwaltliche Tätigkeit im Streitfall in Unkenntnis der Berufungsrücknahme erfolg- te, war diese Tätigkeit im damaligen Zeitpunkt aus der maßgebenden Sicht ei- ner verständigen und wirtschaftlich vernünftig denkenden Partei zur zweckent- sprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Darauf, dass es der Beauftragung eines Anwalts in Anbetracht der zuvor erfolgten Rücknahme der Berufung objektiv nicht mehr bedurfte, kommt es - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht an. a) Soweit sich die Rechtsbeschwerde zur Begründung ihrer gegenteili- gen Auffassung auf einen Beschluss des III. Zivilsenats vom 25. Februar 2016 (III ZB 66/15, BGHZ 209, 120-127) stützt, dringt sie nicht durch. In jenem Fall hatte der Berufungsbeklagte durch Zugang des Hinweises gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Kenntnis von der Absicht des Berufungsgerichts erlangt, die Beru- fung zurückzuweisen. Aus der Sicht einer vernünftig und wirtschaftlich denken- den Partei bestand daher kein Anlass, durch Anwaltsschriftsatz einen Beru- fungsgegenantrag zu stellen. b) Auch die Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu den Kosten für eine Schutzschrift, die nach Rücknahme des Antrags auf einst- weilige Verfügung eingereicht wurde, steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Soweit darin ein rein objektiver Maßstab zugrunde gelegt wurde (Be- schluss vom 23. November 2006 - I ZB 39/06 - NJW-RR 2007, 1575 Rn. 17), tragen die Ausführungen hierzu die Entscheidung nicht, weil die verfahrensge- 11 12 13 - 6 - genständlichen Kosten bereits vor der Rücknahme angefallen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2018 - XII ZB 112/17, juris Rn. 24). Entsprechendes gilt für die Entscheidung des I. Zivilsenats zu Kosten für den Zurückweisungs- antrag in einem Berufungsverfahren, in welcher die Erstattungsfähigkeit der reduzierten Verfahrensgebühr schon nicht angegriffen war (Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZB 112/16, FamRZ 2018, 620). c) Schließlich ist das im Streitfall gefundene Ergebnis auch sachgerecht. Die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei kann regelmäßig nicht selbst be- urteilen, was zur Rechtsverteidigung zu veranlassen ist. Ihr kann daher nicht zugemutet werden, zunächst die weiteren Entschließungen des anwaltlich ver- tretenen Berufungsklägers abzuwarten (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, VersR 2003, 877, 878; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG 19. Aufl. VV 3201 Rn. 52). Dieser hat es vielmehr in der Hand, durch seinen Prozessbevollmächtigten die Gegenseite von einer (eventuell) beabsichtigten Berufungsrücknahme frühzeitig zu informieren. Galke Wellner von Pentz Offenloch Müller Vorinstanzen: LG Passau, Entscheidung vom 19.09.2016 - 4 O 672/14 - OLG München, Entscheidung vom 30.11.2016 - 11 W 1761/16 - 14

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