1 StR 105/18

ECLI:DE:BGH:2018:040418B1STR105.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 105/18 vom 4. April 2018 in der Strafsache gegen wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. April 2018 gemäß § 349 Abs. 2 sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts München I vom 24. November 2017 wird mit der Maß- gabe verworfen, dass der Angeklagte zu der Gesamtfreiheits- strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmä- ßigen Betrugs in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmä- ßiger Urkundenfälschung zu einer „Freiheitsstrafe“ von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision erweist sich als unbegründet im Sin- ne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich Folgendes: 1. In Bezug auf die am 12. Oktober 2016 in Österreich begangene Tat des Angeklagten, der italienischer Staatsangehöriger ist, begründet § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB im Rahmen stellvertretender Strafrechtspflege die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts. Ein Verfahrenshindernis (vgl. BGH, Urteil vom 7. Fe- bruar 1995 – 1 StR 681/94, NStZ 1995, 440, 441; LK-StGB/Werle/Jeßberger, 12. Aufl., § 7 Rn. 118) besteht daher nicht. 1 2 3 - 3 - Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen landgerichtlichen Feststellungen legte der Angeklagte zur Anmietung eines Mietfahrzeugs der Autovermietung C. in deren Filiale am Flughafen S. einen gefälschten, auf einen Aliasnamen lautenden italienischen Personalausweis und einen ebenfalls ge- fälschten italienischen Führerschein vor, um in den Besitz des Wagens zu ge- langen, der später von Tatbeteiligten in Italien veräußert werden sollte. Für die- se durch einen ausländischen Täter begangene Auslandstat liegen die Voraus- setzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB vor. a) Die fragliche Tat (zum Tatbegriff Ambos in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 7 Rn. 6 ff. mwN) war nach dem maßgeblichen österrei- chischen Tatortstrafrecht jedenfalls gemäß §§ 146, 147 Abs. 1 erster Fall und Abs. 2, § 148 des österreichischen Strafgesetzbuchs mit Strafe bedroht (vgl. auch Übernahmeersuchen der Staatsanwaltschaft Salzburg an die Staatsan- waltschaft München I vom 10. April 2017, Blatt 580 und 580 Rückseite der Sachakten). Zudem ist der Angeklagte im Inland, nämlich am Flughafen H. , festgenommen worden. b) Obwohl die Tat auslieferungsfähig ist, fehlt es an einer Auslieferung, weil seitens der Republik Österreich eine Auslieferung nicht begehrt wird und seitens der Italienischen Republik ein Auslieferungsersuchen nicht innerhalb angemessener Frist gestellt worden ist. aa) In Österreich war durch die Staatsanwaltschaft Salzburg unter dem dortigen Aktenzeichen gegen den Angeklagten wegen der hier ver- fahrensgegenständlichen Tat vom 12. Oktober 2016 ein strafrechtliches Ermitt- lungsverfahren geführt worden. Insoweit hatte die Staatsanwaltschaft Salzburg durch Schreiben vom 10. April 2017 die Staatsanwaltschaft München I (zum Aktenzeichen ) um die Übernahme der Strafverfolgung we- 4 5 6 7 - 4 - gen dieser Tat ersucht (siehe Bl. 580-582 der Sachakten). Dem ist die Staats- anwaltschaft München I nachgekommen (vgl. Bl. 661 der Sachakten) und hat unter dem vorgenannten Aktenzeichen Anklage gegen den Angeklagten auch wegen der auf österreichischem Staatsgebiet begangenen Tat erhoben. Ange- sichts des Übernahmeersuchens ist ein Auslieferungsbegehren der Republik Österreich ausgeschlossen. bb) Ausweislich des Vermerks der Generalstaatsanwaltschaft München (Az.: ) vom 7. November 2017 sind die italienischen Behör- den unter Fristsetzung bis zum 6. November 2017 um Mitteilung ersucht wor- den, ob wegen der hier fraglichen Tat vom 12. Oktober 2016 in Salzburg die Auslieferung des Angeklagten begehrt wird (Bl. 760 der Sachakten). Wie sich aus dem Vermerk weiter ergibt, war eine Rückmeldung der italienischen Be- hörden bis einschließlich 7. November 2017 ausgeblieben. Eine solche ist auch später nicht erfolgt. Der Senat hat durch Nachfrage bei der Generalstaatsanwaltschaft Mün- chen zu dem im vorstehenden Absatz genannten Aktenzeichen ermittelt, ob auf das Telefax der deutschen Behörden noch bis zur Entscheidung des Senats über die Revision des Angeklagten ein Auslieferungsersuchen der Italienischen Republik gestellt worden oder eine Reaktion auf die Nachfrage erfolgt ist. Dies war nicht der Fall. Da weder der Tatortstaat noch der Heimatstaat des Ange- klagten trotz Eröffnung dieser Möglichkeit die Auslieferung erstreben, war und ist die Anwendung deutschen Strafrechts eröffnet. Ein Verfahrenshindernis bzgl. der Tat vom 12. Oktober 2016 besteht nicht. 8 9 - 5 - c) Angesichts des Vorstehenden kann offen bleiben, ob die Vorausset- zungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB zum Zeitpunkt der Entscheidung des Revisi- onsgerichts zu dessen Überzeugung feststehen müssen (so etwa BGH, Urteil vom 30. April 1999 – 3 StR 215/98, BGHSt 45, 64, 73) oder ob der maßgebli- che Zeitpunkt für die Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB der Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der (letzten) Tatsa- cheninstanz ist (in diese Richtung BGH, Beschluss vom 12. Juli 2001 – 1 StR 171/01, NStZ 2001, 588 f.). Denn zu beiden Zeitpunkten war aufgrund stellver- tretender Strafrechtspflege inländisches Strafrecht auf die Tat anwendbar. 2. Auch eine zunächst unzureichende Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Landgericht führt nicht zu einem Teilerfolg des Rechtsmittels. Zwar beanstandet die Revision mit Schreiben vom 22. Februar 2018 im rechtlichen Ausgangspunkt zu Recht, die seitens des Landgerichts freibeweislich erhobenen tatsächlichen Umstände zum Vorliegen der Voraus- setzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB (vgl. dazu Vermerk der Vorsitzenden vom 26. Januar 2018, Bl. 873 f. der Sachakten) seien nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden. Die darin ursprünglich liegende Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG im Rahmen des Freibeweisverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1966 – 2 StR 157/66, BGHSt 21, 85, 87; KK-StPO/Krehl, 7. Aufl., § 244 Rn. 17) führt jedoch nicht zur Teilaufhebung des angefochtenen Urteils. Die zunächst unterbliebene Gewährung rechtlichen Gehörs hat sich zum einen im Ergebnis nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, und zum anderen hat er im Rahmen des Revisionsverfahrens zu sämtlichen – bereits in der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts aufgezeigten – hier bedeutsamen tat- sächlichen und rechtlichen Umständen Stellung nehmen können. 10 11 12 - 6 - Aufgrund der durch den Senat selbst freibeweislich durchgeführten Er- mittlungen steht fest, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB hin- sichtlich der (möglichen) Auslieferung an den Heimatstaat Italien auch zum Zeitpunkt der Verkündung des tatgerichtlichen Urteils vorlagen. Von den zu- grunde liegenden tatsächlichen Umständen hat die Revision jedenfalls auf- grund der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Kenntnis erhalten und sich zu diesen in dem genannten Schriftsatz vom 22. Februar 2018 geäußert. Die- ser ist Gegenstand der Senatsberatungen gewesen. Hinsichtlich einer rechtlich grundsätzlich möglichen Auslieferung des An- geklagten an den Tatortstaat Österreich war der Revision das an die Staatsan- waltschaft München I gerichtete Übernahmeersuchen der Staatsanwaltschaft Salzburg (Bl. 580-582 der Sachakten) bereits aufgrund der gewährten Akten- einsicht bekannt; denn das Ersuchen war Bestandteil derjenigen Akten, bezüg- lich derer die Revision bereits nach ihrem eigenen Vorbringen (Seite 1 des Schreibens vom 22. Februar 2018) Einsicht genommen hatte. 3. Der Strafausspruch enthält aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. 13 14 - 7 - Allerdings ändert der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Strafausspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte zu ei- ner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist. Un- geachtet des Umstandes, dass auch bereits die verkündete Urteilsformel auf eine entsprechende „Freiheitsstrafe“ lautete, belegen der wegen drei Taten er- folgte Schuldspruch, die getroffenen Feststellungen sowie die Strafzumes- sungserwägungen unzweifelhaft und für die Verfahrensbeteiligten ohne Weite- res erkennbar die vom Landgericht eigentlich gemeinte Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe. Graf Jäger Bellay Radtke Hohoff 15