ECLI:DE:BGH:2018:220318UVIIZR71.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 71/17 Verkündet am: 22. März 2018 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 631 a) Ein Vertrag über die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige unter einer Domain ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren. b) Vertragliche Regelungen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines Vertrags, der auf die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain gerichtet ist. BGH, Urteil vom 22. März 2018 - VII ZR 71/17 - LG Bad Kreuznach AG Bad Kreuznach - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 1. März 2017 - 1 S 86/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medien- technik tätig ist, verlangt von dem Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet. Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag, unter der Domain "www.Kreisgebiet-T...de" eine Werbeanzeige der Größe 440 x 130 Pi- xel zu einem Nettopreis von monatlich 80 € zu platzieren. Die Klägerin hat mit der Klage eine Vergütung in Höhe von 1.142,40 € zuzüglich Zinsen und Neben- kosten geltend gemacht. 1 2 - 3 - Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge- rin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet-Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Bestel- ler entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis poten- tieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließli- che Interesse des Beklagten gewesen. Wenn - wie hier - eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss. Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rück- schlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit 3 4 5 6 7 - 4 - auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer sol- chen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leis- tung fehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle. Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend be- stimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom Ge- richt nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsäch- lich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. "clicks") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeit- raum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivi- tät der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit be- stimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden. 8 - 5 - II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den Parteien ge- schlossenen Vertrag über die Platzierung einer Werbeanzeige unter der im Ver- trag angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualifi- ziert. a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkver- trag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßge- bend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als sol- che oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterli- chen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsge- genstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332, juris Rn. 14; Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine be- stimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten Wer- beflächen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einzu- ordnen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gegen- stand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen 9 10 11 - 6 - Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261), sowie für einen Vertrag über die Erstel- lung und Betreuung einer Internetpräsentation - sog. "Internet-System- Vertrag" - (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15). b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Do- main für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werkleis- tung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wieder- holt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werbe- anzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederho- lungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Werbean- zeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine be- stimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potentiellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg. Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesge- richtshofs vom 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW-RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflich- 12 13 - 7 - tet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anzeigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesge- richtshof damals nicht entschieden. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien ge- schlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewirk- samkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und da- her unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst. Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelun- gen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweiti- gen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzuse- hen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsäch- lich erzielt werden kann. Aus den tatrichterlich getroffenen Feststellungen ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine solche ausdrückliche Vereinbarung zur Werbewirksamkeit der Werbeanzeige nicht zu entnehmen. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Pla- kate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß ge- 14 15 16 - 8 - schuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom Un- ternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Wer- bewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klä- gerin die vom Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte. Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 - 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655; LG Mainz, NJW-RR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 - 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Platzierung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wir- kungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, ist da- her auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar. 3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht 17 18 - 9 - selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus fol- gerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsvo- raussetzungen vorliegen und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: AG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 29.07.2016 - 22 C 3/16 - LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 01.03.2017 - 1 S 86/16 -

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