I ZR 243/16

ECLI:DE:BGH:2018:150218UIZR243.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 243/16 Verkündet am: 15. Februar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Gewohnt gute Qualität ZPO §§ 139, 286 A; UWG § 4 Nr. 3 a) Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis- pflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Ein- zelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre. Er ist da- bei grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit in seinem Vor- trag ist allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. b) Eine "gute und professionelle Beratung" und ein "Service in gewohnt gu- ter Qualität" sind keine besonderen Merkmale einer Dienstleistung und daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer Dienstleistung zu begründen. BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 243/16 - OLG Naumburg LG Stendal - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündlichen Verhand- lung vom 15. Februar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. November 2016 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung tätig. Sie steht in Wettbewerb mit der im Jahr 2014 gegründeten Beklagten. Deren beiden Geschäftsführer, die früheren Beklagten zu 2 und 3, waren bis zum 28. Februar 2014 bei der Klägerin angestellt. Die früheren Beklagten zu 2 und 3 versandten am 3. März 2014 an potentielle Kunden der Beklagten zu 1 folgende E-Mail: Sehr geehrte Damen und Herren, zum 28.02.2014 habe ich meine langjährige Mitarbeit bei der Firma R. I. GmbH auf eigenen Wunsch beendet, um zum 01.03.2014 mit neuer Gesell- schaft Ihnen die gewohnte, gute Zusammenarbeit langfristig gewährleisten zu können. Umstrukturierungen im Konzern sowie die sich veränderte Schädlings- bekämpfungsbranche haben mich dazu bewegt, diesen Schritt zu gehen. 1 - 3 - Als Anlage übersende ich Ihnen unser Firmenschreiben mit gleichzeitiger Prä- sentationen unserer Dienstleistungen. Ich hoffe sehr, dass Sie weiterhin meine gute und professionelle Beratung in Anspruch nehmen werden und werde mich selbstverständlich jederzeit darum bemühen, weiterhin Ihr vollstes Vertrauen zu erlangen sowie den Service in gewohnt guter Qualität ausführen zu lassen. Mit freundlichen Grüßen M. T. Geschäftsführer E. P. C. GmbH B. Tel. S. D. Geschäftsführer E. P. C. GmbH D. Tel. Die Klägerin hat diese E-Mail als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die E-Mail enthalte irreführende Angaben. Außerdem nutze die Beklagte mit ihr die Wertschätzung der von ihr nachgeahmten Dienstleis- tung der Klägerin unangemessen aus. Die Klägerin hat die Beklagte - soweit noch von Interesse - auf Unterlas- sung, Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Abmahnkostenersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean- tragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die streitgegenständliche E-Mail - wie das Landgericht angenommen hatte - irreführend im Sinne von § 5 UWG war. Die E-Mail habe jedenfalls eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sowie eine unter dem Gesichtspunkt einer unlaute- 2 3 4 - 4 - ren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF) unzulässige geschäftliche Handlung dargestellt. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er- folg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die- ses hat dadurch, dass es die Beklagte vor dem Erlass seines Urteils nicht auf seine Ansicht hingewiesen hat, die Versendung der streitgegenständlichen E-Mail-Nachricht verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, den Anspruch der Be- klagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (dazu unter II 1). Seine Annahme, die Klage sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand (dazu unter II 2). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen weiterhin nicht die Annahme, die E-Mail enthalte irreführende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG oder behindere die Klägerin gezielt im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG (dazu unter II 3). 1. Die Revision rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es diese vor Erlass seines Urteils nicht auf seine Rechtsansicht hingewiesen habe, dass die beanstandete E-Mail gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoße. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs verstößt ein Gericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es bei einer Entscheidung ohne vorheri- gen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein ge- wissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessver- lauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2011, 460 Rn. 13; NJW 2015, 1867 Rn. 20; BGH, Beschluss vom 17. September 2015 - IX ZR 263/13, NJW 2015, 3453 Rn. 7, jeweils mwN; Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, NJW-RR 2016, 1171 Rn. 52). So verhält es sich hier. 5 6 7 - 5 - aa) Die Klägerin hatte die E-Mail zunächst allein unter dem Aspekt einer Irreführung und später auch unter dem Gesichtspunkt einer Nachahmung be- anstandet. Das Landgericht hat der Klage wegen Irreführung stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin allein auf Irreführung abgestellt. Ein ge- wissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter musste nach diesem Prozessver- lauf nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht die Klage wegen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für begründet hält, weil es in der E-Mail eine Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten sieht. bb) Der Annahme einer Überraschungsentscheidung steht im Streitfall nicht entgegen, dass - wie die Revisionserwiderung vorbringt - bereits das Landgericht die Bestimmung des § 7 UWG als mögliche Anspruchsgrundlage genannt hatte. Das Landgericht hat diese Vorschrift lediglich insoweit angeführt, als es die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zitiert hat ("Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann … in Anspruch genommen werden, wer eine nach … oder § 7 [UWG] unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt."). Aus dieser Formulie- rung war nicht zu ersehen, dass die Klage - anders als von der Klägerin geltend gemacht - auch unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung der Adressaten der E-Mail vom 3. März 2014 aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet sein könnte. cc) Die Revisionserwiderung macht weiterhin ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe selbst auf die zu § 7 UWG ergangene Senatsentscheidung "Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel" (Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 = WRP 2010, 1249) hingewiesen, um darzutun, dass im Streitfall keine unlautere Abwerbung von Kunden des früheren Arbeit- gebers durch ehemalige Beschäftigte vorgelegen habe. Die Beklagte hat sich an den von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang angeführten Aktenstellen allein auf die Ausführungen bezogen, die der Senat in der Rand- nummer 30 dieser Entscheidung im Rahmen seiner Prüfung des § 7 Abs. 2 8 9 10 - 6 - Nr. 2 UWG (Rn. 19 bis 34) gemacht hat, um darzutun, dass das Abwerben von Kunden durch frühere Mitarbeiter eines Wettbewerbers grundsätzlich zulässig ist. Dagegen hat sich die Beklagte zu ihrer Verteidigung nicht auf die Ausfüh- rungen des erkennenden Senats in den Randnummern 35 bis 38 jener Ent- scheidung zu der Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bezogen, die das Be- rufungsgericht im Streitfall als einschlägig angesehen hat. dd) Die Revisionserwiderung macht ferner ohne Erfolg geltend, beide Parteien hätten in den Vorinstanzen die Frage erörtert, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht nur irreführend, sondern auch unter dem Ge- sichtspunkt unlauterer Kundenabwerbung wettbewerbswidrig sei. Die Parteien hatten dabei nach dem Zusammenhang, in dem ihr Vortrag jeweils erfolgte, al- lein die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) im Auge; ein Ver- stoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stand auch insoweit nicht in Rede. b) Soweit das Berufungsgericht die Klage im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als begründet angesehen hat, beruht seine Entscheidung darauf, dass es die Beklagte vor Erlass seiner Entscheidung entgegen § 139 ZPO nicht auf diesen im Prozess von keiner Seite angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen hat. aa) Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hin- weispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2016 - VI ZB 4/16, juris Rn. 14 mwN). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Ent- scheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht be- ruht. 11 12 13 - 7 - bb) Die Revision macht geltend, die Beklagte hätte, wenn das Beru- fungsgericht sie auf seine erst im Urteil vertretene Auffassung zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie die E-Mail allein an Empfänger versandt habe, die ihre Einwilligung hierzu zuvor ausdrücklich erteilt hätten. Außerdem sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 UWG vorgelegen hätten, unter denen bei einer E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht anzuneh- men sei. cc) Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Be- rücksichtigung dieses Vorbringens einen Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verneint hätte. (1) Dem steht die Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, ei- ne Einwilligung der Empfänger der E-Mail sei weder behauptet noch ersichtlich. Die Beklagte hatte ohne einen Hinweis auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keinen An- lass, zu einer Einwilligung der Empfänger der E-Mail vorzutragen. (2) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, das von der Re- vision zur Begründung ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, vorgetra- gene hypothetische Vorbringen der Beklagten stehe im Gegensatz zu deren in der ersten Instanz gehaltenem Vortrag, bei der streitgegenständlichen E-Mail habe es sich lediglich um einen versehentlich versandten Entwurf gehandelt, und erscheine auch ansonsten wenig glaubhaft sowie im Übrigen unklar. Das Vorbringen ist deswegen nicht schon als ins Blaue hinein gehalten und deshalb unbeachtlich anzusehen. Eine Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr Vor- bringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine Bindung an das Vorbringen besteht nur bei einem gerichtlichen Geständnis und auch bei ihm nur dann, wenn nicht be- 14 15 16 17 - 8 - wiesen wird, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch ei- nen Irrtum veranlasst ist (vgl. §§ 288, 290 ZPO). Eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit im Parteivortrag ist allein im Rahmen der Be- weiswürdigung gemäß § 286 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2013 - I ZR 66/12, TranspR 2014, 80 Rn. 41 = VersR 2015, 210; Be- schluss vom 10. November 2016 - I ZR 235/15, WuM 2017, 48 Rn. 15; Urteil vom 6. Juli 2017 - IX ZR 271/16, ZInsO 2017, 1753 Rn. 18, jeweils mwN). (3) Dasselbe gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den Vortrag der Revision zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG. Zudem wäre der Klageanspruch, soweit das Berufungsgericht ihn als aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG begründet angesehen hat, bereits dann zu verneinen, wenn entweder der Vortrag der Beklagten zum Vorliegen ausdrücklicher Einwilligun- gen der Werbeadressaten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder deren Vor- trag zuträfe, insoweit hätten (auch) die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorgelegen. 2. Das angefochtene Urteil hat auch nicht deshalb im Ergebnis Bestand, weil die Klage - wie das Berufungsgericht weiterhin gemeint hat - unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Nachahmung begründet ist. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klageansprüche seien nach § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aF) begründet, hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Dienst- leistung der Klägerin zwar nicht insgesamt, aber hinsichtlich deren Merkmale "gute und professionelle Beratung" und "Service in gewohnt guter Qualität" durch ihre Geschäftsführer nachgeahmt. Dieser Bezug auf einzelne Merkmale reiche im Rahmen des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG aus. 18 19 20 - 9 - b) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei diesen Ausführungen keine Feststellungen zur grundlegenden Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes getroffen hat, dass die Dienstleis- tung wettbewerbliche Eigenart aufweist. Die vom Berufungsgericht angespro- chene "gute und professionelle Beratung" ist kein besonderes Merkmal einer Beratungsleistung und damit nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart einer solchen Dienstleistung zu begründen. Dasselbe gilt für den vom Berufungsge- richt in diesem Zusammenhang weiterhin angesprochenen "Service in gewohnt guter Qualität". Ohne tragfähige Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Dienstleistung der Klägerin hängen die daran anzuknüpfenden Ausführun- gen des Berufungsgerichts zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG in der Luft. 3. Die Revision ist auch nicht deshalb gemäß § 561 ZPO zurückzuwei- sen, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstellt. a) Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - eine Irreführung vorliegt. Die von ihm getroffe- nen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, die E-Mail enthalte irrefüh- rende Angaben im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 3 UWG. aa) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit seinen Ausführun- gen zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz festgestellt, die E-Mail erwe- cke den Eindruck, dass man die Leistung, mit der man positive Assoziationen verbinde, nicht mehr bei der Klägerin, sondern nur noch bei der Beklagten er- halten könne. bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist bei der Beurteilung der in der E-Mail gemachten Ausführungen der Vortrag der Be- klagten zugrunde zu legen, dass die E-Mail allein an Kunden der Klägerin ge- sandt wurde, die vor dem Ausscheiden der Geschäftsführer der Beklagten bei 21 22 23 24 25 - 10 - der Klägerin von diesen betreut worden waren. Diese Kunden konnten die E-Mail nur dahin verstehen, dass die Geschäftsführer der Beklagten sie darauf hinweisen wollten, dass sie ihre zuvor im Unternehmen der Klägerin erbrachten Leistungen in Zukunft im Unternehmen der Beklagten erbringen würden. Dieser Hinweis entsprach den Tatsachen und war nicht irreführend. b) Das Berufungsgericht hat keine besonderen Umstände festgestellt, die die Abwerbung von Kunden der Klägerin durch die früher bei dieser beschäftigt gewesenen Geschäftsführer der Beklagten zu einer nach § 4 Nr. 4 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) unlauteren gezielten Behinderung machten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 30 = WRP 2010, 1289 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Köhler in Köhler/Born- kamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 4.44; Götting/Hetmank in Fezer/ Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 114). Damit erweist sich die angefochtene Entscheidung auch nicht unter diesem Gesichtspunkt als im Er- gebnis richtig. III. Danach hat das mit der Revision angefochtene Urteil weder aus den vom Berufungsgericht angenommenen Gründen noch aus anderen Gründen Bestand; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur 26 27 - 11 - Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Koch Schaffert Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Stendal, Entscheidung vom 10.03.2016 - 31 O 48/14 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 03.11.2016 - 9 U 22/16 -