2 StR 545/17

Unklare Feststellungen: Diebstahl statt Unterschlagung möglich; Ermittlungs- und Bewertungsfehler • Bei unklarer Geschehensfeststellung ist auf das mildere Tatbestandsbild zu erkennen; zwischen Diebstahl und schwerer räuberischer Erpressung besteht jedoch kein Stufenverhältnis. • Kann der Tatrichter nicht ausschließen, dass die Wegnahme oder die erzwungene Herausgabe der Sache vorlag, ist eine Verurteilung wegen Diebstahls rechtsfehlerhaft. • Bei rechtlicher Unbestimmtheit zwischen Diebstahl und Erpressung kann allenfalls der Auffangtatbestand der Unterschlagung in Betracht kommen. • Die Aufhebung eines Schuldspruchs wegen einer Tat führt zur Aufhebung auch tateinheitlich verhängter Einzelstrafen und zur Neubewertung der Gesamtstrafenentscheidung. Die Angeklagten S. und F. wurden vom Landgericht Aachen wegen jeweils zweier Taten verurteilt; streitgegenständlich ist insbesondere eine Tat vom 31. Mai 2015. Nach den Feststellungen drohten die Angeklagten dem Zeugen V. in S.s Wohnung mit Schlägen, Werfen aus dem Fenster und einem heißen Lötkolben, forderten Mobiltelefon, Geld, Schlüssel und Papiere für seinen Motorroller. Der Geschädigte gab die Gegenstände heraus und wurde aus der Wohnung verwiesen; die Angeklagten warnten ihn, er sei ein toter Mann, wenn er zur Polizei ginge. Das Landgericht wertete den Vorgang als Diebstahl in Tateinheit mit Nötigung, weil alternativ eine schwerere Erpressung nicht festgestellt werden konnte. S. legte Revision ein; der BGH prüfte, ob die Feststellungen eine Verurteilung wegen Diebstahls rechtfertigen und ob eine andere Qualifikation in Betracht kommt. • Feststellungsproblematik: Das Landgericht konnte nicht eindeutig feststellen, ob die Sachen dem Geschädigten unter Zwang herausgegeben wurden oder ob die Angeklagten die Sachen weggenommen haben; in Zweifelsfällen ist zugunsten der Angeklagten zu entscheiden. • Rechtsvergleich und Stufenverhältnis: Zwischen schwerer räuberischer Erpressung (Herausgabe unter Nötigung) und Diebstahl (Wegnahme) besteht kein Stufenverhältnis, da die Tatbestandsvoraussetzungen rechtlich verschieden sind; daher ist ein bloßer Rückgriff auf den Diebstahlstatbestand nicht zulässig, wenn unklar bleibt, welches Tatgeschehen vorliegt. • Gesetzesalternative und Vergleichbarkeit: Eine echte Wahlfeststellung bedarf rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der in Frage kommenden Tatbestände; Diebstahl und Erpressung sind hier nicht vergleichbar, weil Erpressung zusätzlich in die Willensfreiheit des Opfers eingreift. • Auffangtatbestand Unterschlagung: Bleibt die Tatgeschichte unschlüssig, kommt als subsidiärer Tatbestand Unterschlagung (§ 246 Abs.1 StGB) in Betracht, wenn sich aus dem Ergreifen und der Verweigerung der Herausgabe ein Zueignungswille ergibt. • Beschränkung der Revisionsbefugnis: Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst in Unterschlagung abändern, weil ein neuer Tatrichter aufgrund neuer Feststellungen auch zu einer eindeutigen Verurteilung wegen Erpressung oder Diebstahls gelangen könnte; deshalb ist zur erneuten Feststellung und Entscheidung zurückzuverweisen. • Folgen für Strafe und Zuständigkeit: Die Aufhebung des Diebstahlsurteils führt zur Aufhebung der darauf gestützten Einzel- und Gesamtstrafen; die Sache wird zur Neuverhandlung an das Amtsgericht (Schöffengericht) Aachen zurückgewiesen; die Aufhebung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den nicht revisionierenden Mitangeklagten F. Die Revision des Angeklagten S. hatte in Bezug auf die Tat vom 31. Mai 2015 Erfolg; das Urteil des Landgerichts wird insoweit aufgehoben. Der BGH stellt fest, dass eine Verurteilung wegen Diebstahls aufgrund der unklaren Feststellungen rechtsfehlerhaft ist und dass statt dessen nur der Auffangtatbestand der Unterschlagung in Betracht kommen kann; eine solche Änderung kann der Senat jedoch nicht selbst vornehmen. Daher wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Gesamtfreiheitsstrafe, an das Amtsgericht Aachen (Schöffengericht) zurückverwiesen. Die Aufhebung des Schuldspruchs wirkt sich auch auf die tateinheitlich verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafenentscheidung aus; die Aufhebung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auch auf den Mitangeklagten F., der kein Rechtsmittel eingelegt hat.