3 StR 453/17

ECLI:DE:BGH:2018:060218B3STR453.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 453/17 vom 6. Februar 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 6. Februar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO ein- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Düsseldorf vom 2. Februar 2017 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 23 Fällen und des Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf rechtlich zu- sammentreffenden Fällen schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die in den Fällen 21 bis 23 und 33 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen aufgehoben; diese entfallen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerde- führer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten 1 - 3 - Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Strafkammer hat den Angeklagten in den Fällen 21 bis 23 der Ur- teilsgründe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen, weil er in den Fällen 21 und 22 jeweils 100 Gramm Mari- huana sowie 100 Gramm Amphetamin und im Fall 23 der Urteilsgründe 200 Gramm Marihuana sowie 300 Gramm Amphetamin an die Mitangeklagte A. A. verkaufte, die die Betäubungsmittel wiederum gewinnbringend weiterveräußerte bzw. dies wollte. Im Fall 33 der Urteilsgründe beruht die Ver- urteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darauf, dass der Angeklagte in der "Bunkerwohnung" seines Nachbarn K. über ein Kilogramm Amphetaminzubereitung und etwa 1,5 kg Amphetamin- öl sowie gut 350 Gramm Marihuana aufbewahrte, die zum gewinnbringenden Verkauf vorgesehen waren. Das in den Fällen 21 bis 23 veräußerte und das im Fall 33 der Urteilsgründe sichergestellte Amphetamin bzw. Amphetaminöl stammte nach den Feststellungen des Landgerichts vollständig aus der Liefe- rung von Amphetaminöl durch den Mitangeklagten Ke. im Fall 27 der Ur- teilsgründe, wegen der der Angeklagte H. ebenfalls wegen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Taten 21 bis 23 und 33 der Urteilsgründe, soweit sie sich auf Amphetamin bzw. Amphetaminöl be- ziehen, mit der Tat 27 zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen seien. Den Fällen komme gleichwohl eigenständige Bedeutung zu, weil sich für das gleichfalls - jeweils in nicht geringer Menge - gehandelte bzw. zum Handeltrei- ben vorgesehene Marihuana ein einheitlicher Erwerbsvorgang nicht feststellen 2 3 - 4 - lasse, so dass insoweit jeweils eine eigenständige Strafbarkeit des Angeklagten H. nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG begründet werde. 2. Die konkurrenzrechtliche Einordnung des Tatgeschehens als fünf ei- genständige, real konkurrierende Delikte des Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es begegnet zwar keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht, das die Einlassung des Angeklagten, sämtliche über den Zeitraum von sechs Monaten gehandelten Betäubungsmittel hätten aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang gestammt, für unplausibel gehalten hat, mit Blick auf das in den vorliegenden Fällen gehandelte bzw. zum Handel bestimmte Marihuana keine Bewertungs- einheiten gebildet hat. Denn außerhalb der mit rechtsfehlerfreier Begründung als unglaubhaft beurteilten Einlassung des Angeklagten lagen keine Anhalts- punkte für Erwerbsgeschäfte größerer Mengen Marihuana und damit für die Bildung möglicher Bewertungseinheiten vor. In solchen Fällen ist - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo - eine nicht auf einer aus- reichenden Tatsachengrundlage beruhende und damit letztlich willkürliche Zusammenfassung mehrerer Umsatzgeschäfte zu einer Tat nicht geboten (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - 3 StR 467/15, juris Rn. 5 mwN). Doch auch wenn die Taten 21 bis 23 und 33 der Urteilsgründe sich damit im Hinblick auf das Marihuana als selbständige Umsatzgeschäfte darstellen, fallen die darauf bezogenen Handlungen des Angeklagten mit den- jenigen zusammen, die dem Absatz des zugleich in diesen Fällen gehandelten Amphetamins dienten, hinsichtlich dessen aufgrund des einheitlichen Erwerbs im Fall 27 der Urteilsgründe von einer Bewertungseinheit und damit von einer Tat im Rechtssinne auszugehen ist: Im Fall 21 der Urteilsgründe nahm der An- geklagte die Bestellung beider Betäubungsmittel einheitlich entgegen, in den Fällen 22 und 23 der Urteilsgründe lieferte er sie auch gleichzeitig an die Ange- 4 - 5 - klagte A. A. . Im Fall 33 der Urteilsgründe verwahrte der Angeklagte in dem von ihm angemieteten Zimmer in der Wohnung seines Nachbarn zugleich Amphetamin und Marihuana, um damit Handel zu treiben; dieser Besitz be- gründet hier (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712; siehe auch Urteil vom 2. April 2015 - 3 StR 642/14, juris Rn. 7) ebenso wie die beide Betäubungsmittel betreffende Entgegennahme der Be- stellung bzw. die Auslieferung als jeweils teilidentische Ausführungshandlung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (gleicharti- ge) Tateinheit im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, NStZ 2017, 711, 712 mwN). Im Ergebnis liegt damit nur eine Tat in Form von fünf tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor, so dass der Schuldspruch entsprechend zu ändern war. 3. Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der in den Fällen 21 bis 23 und 33 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von dreimal einem Jahr und acht Monaten und einmal zwei Jahren. Der Gesamtstrafenausspruch bleibt davon unberührt. Der Senat kann angesichts der bestehenbleibenden Einzel- strafen von einmal fünf Jahren, einmal drei Jahren, einmal zwei Jahren und vier Monaten, 14 mal zwei Jahren, dreimal einem Jahr und zehn Monaten, einmal einem Jahr und neun Monaten und dreimal einem Jahr und acht Monaten aus- schließen, dass das Landgericht bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Beurtei- lung auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal sich durch die abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung der Umfang des verwirklich- ten Unrechts hier nicht ändert. 5 - 6 - 4. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Becker Gericke Spaniol RiBGH Dr. Tiemann befindet Hoch sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 6