2 StR 479/17

Aufhebung wegen fehlender Zueignungsabsicht; Prüfung fehlgeschlagenen Versuchs • Bei fehlender Zueignungsabsicht hinsichtlich des tatsächlich entwendeten Inhalts kann statt eines vollendeten Diebstahls ein fehlgeschlagener Versuch vorliegen. • Wird ein Schuldspruch aufgehoben, entfällt die Grundlage für einen Gesamtstrafenausspruch und für Bestimmungen über Vorwegvollzug. • Der neue Tatrichter hat bei Neuverurteilung die Zumessung auch unter Berücksichtigung des § 47 StGB zu prüfen. Die Angeklagten brachen in die Räume einer Fahrschule ein. Ki. entwendete einen Handtresor mit verschiedenen Schlüsseln; S. und B. hatten ihn zum Tatort gefahren und gaben Anweisungen. Ki. wurde nach Entwendung angewiesen, unter einer Brücke zu warten; später holte ihn der Angeklagte K. mit einem Taxi ab. In K.s Wohnung versuchten die Angeklagten gemeinsam, den Tresor zu öffnen, wobei Ki. draußen warten musste. Die Täter hatten die Vermutung, der Tresor enthalte Bargeld; tatsächlich befanden sich nur Fahrzeugschlüssel darin. Das Landgericht verurteilte K. als Mittäter wegen vollendeten Diebstahls; die Revision des K. richtete sich gegen diese Verurteilung. • Die Annahme eines vollendeten Diebstahls setzt eine Zueignungsabsicht bezüglich des tatsächlich entwendeten Gegenstandes voraus. • Nach den Feststellungen bezog sich die Zueignungsabsicht der Täter auf im Tresor vermutetes Geld; dieses war nicht vorhanden. • Unter diesen Umständen fehlt es an der erforderlichen Zueignungsabsicht für einen vollendeten Diebstahl; stattdessen kommt ein fehlgeschlagener Versuch des Diebstahls in Betracht. • Mangels ausreichender Begründung für den vollendeten Diebstahl war der Schuldspruch in dem betroffenen Fall aufzuheben; dies gilt gemäß § 357 Satz 1 StPO auch für die Mitangeklagten, die keine Revision eingelegt haben. • Durch die Aufhebung dieses Schuldspruchs entfällt die Grundlage für den Gesamtstrafenausspruch und für den Ausspruch über den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe. • Der neue Tatrichter ist bei einer etwaigen Neuverurteilung verpflichtet, insbesondere § 47 StGB bei der Zumessung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe zu berücksichtigen. Die Revision des Angeklagten K. ist insoweit erfolgreich, als die Verurteilung im Fall II.2 aufgehoben wird; die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen bleibt die Revision verworfen. Wegen der Aufhebung des einzelnen Schuldspruchs entfällt die Grundlage des Gesamtstrafenausspruchs sowie der Anordnung über den Vorwegvollzug bezüglich des Angeklagten B.; bei einer erneuten Sanktionierung hat der neue Tatrichter die Möglichkeit eines fehlgeschlagenen Versuchs zu prüfen und dabei insbesondere § 47 StGB bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.