ECLI:DE:BGH:2017:141217BIZR266.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 266/15 vom 14. Dezember 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 18. Mai 2017 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Gründe: I. Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige An- hörungsrüge ist nicht begründet. Die Beklagte rügt ohne Erfolg, die Ausführun- gen des Senats in seinem Urteil, eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäi- schen Union sei nicht veranlasst, weil sich im Streitfall keine entscheidungser- hebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts stelle, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sei oder nicht zweifelsfrei zu beantworten sei, ließen darauf schließen, dass der Senat entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten zur Unvereinbarkeit der bishe- rigen Senatsrechtsprechung mit dem Unionsrecht und den dazu vom Gerichts- hof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen nicht zur Kenntnis ge- nommen und bei seiner Entscheidung erwogen habe. 1. Die Beklagte rügt vergeblich, der Senat habe sich in seiner Entschei- dung nicht mit ihren Rechtsausführungen auseinandergesetzt, aus der Recht- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergebe sich, dass dann, wenn die Möglichkeit, die tatsächliche Belastung durch die Vergütung für Gerä- te und Speichermedien auf die Nutzer abzuwälzen, nicht mehr bestehe, eine Inanspruchnahme der Hersteller, Importeure oder Händler mit Art. 5 Abs. 2 1 2 - 3 - Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG nicht vereinbar sei oder dies jedenfalls im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens geklärt werden müsse. Der Senat hat sich in seinem Urteil mit dem Vorbringen der Revision auseinandergesetzt, die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, nicht rückwir- kend seit dem 1. Januar 2008 und jedenfalls nicht in der aus dem Tarif ersichtli- chen Höhe von 0,10 € pro Speichermedium in Anspruch genommen zu werden, weil es ihr bis zur Veröffentlichung des Tarifs am 27. April 2010 nicht möglich gewesen sei, die Vergütung für 2008 und 2009 in den Preis einzuberechnen und weiterzugeben oder dafür Rückstellungen zu bilden (BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 - I ZR 266/15, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 35 bis 43). Dabei hat er sei- ner Beurteilung die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zugrunde gelegt, dass Hersteller, Importeure und Händler vergütungspflichtiger Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung nur dann mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs belastet werden dürfen, wenn sie die für die Privatkopie zur entrichtende Vergütung in den Preis für die Überlassung dieser Anlagen, Geräte und Medien einfließen lassen können (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 36 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 21. Ok- tober 2010 - C-467/08, Slg. 2010, I-10055 = GRUR 2011, 50 Rn. 48 - Padawan/ SGAE; Urteil vom 16. Juni 2011 - C-462/09, Slg. 2011, I-5331 = GRUR 2011, 909 Rn. 23 und 29 - Stichting/Opus; Urteil vom 11. Juli 2013 - C-521/11, GRUR 2013, 1025 Rn. 23 bis 25 = WRP 2013, 1169 - Amazon/Austro-Mechana I; Ur- teil vom 10. April 2014 - C-435/12, GRUR 2014, 546 Rn. 52 = WRP 2014, 682 - ACI Adam/Thuiskopie). In seinen von der Beklagten herangezogenen neueren Entscheidungen hat der Gerichtshof der Europäischen Union insoweit keine abweichenden Grundsätze aufgestellt; vielmehr hat er darin lediglich die von ihm bereits in früheren Entscheidungen entwickelten Grundsätze wiederholt und auf die entsprechenden - im Senatsurteil zitierten - Entscheidungen ver- wiesen (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - C-470/14, GRUR 2016, 687 Rn. 36 3 - 4 - und 41 - EGEDA; Urteil vom 22. September 2016 - C-110/15, GRUR 2017, 155 Rn. 33 = WRP 2016, 1482 - Microsoft). Der Senat hat angenommen, die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg da- rauf berufen, sie habe die Vergütung nicht in den Preis der von ihr in den Jah- ren 2008 und 2009 hergestellten und in Deutschland in Verkehr gebrachten USB-Sticks und Speicherkarten einfließen lassen können, weil zu dieser Zeit dafür kein Tarif der Verwertungsgesellschaften bestanden habe (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 37). Dazu hat er ausgeführt, die Annahme der Be- klagten, eine Vergütung werde erst nach Aufstellen eines Tarifs durch die Ver- wertungsgesellschaften geschuldet, sei unzutreffend; im fraglichen Zeitraum habe die Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung bereits kraft Gesetzes be- standen und sich die Höhe dieser Vergütung aus dem Gesetz ergeben (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 38 bis 42). Im Übrigen hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsge- richts damit rechnen musste, von der Klägerin für den hier in Rede stehenden Zeitraum auf Zahlung einer Vergütung in der geltend gemachten Höhe in An- spruch genommen zu werden (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 43). Diese Beurteilung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Ge- richtshofs der Europäischen Union und erfordert kein Vorabentscheidungsersu- chen. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass Hersteller, Importeure und Händler vergütungspflichtiger Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung nur dann mit der Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs belastet werden dürfen, wenn es ihnen zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens dieser Anlagen, Geräte und Medien mög- lich war, die für die Privatkopie zur entrichtende Vergütung in den Preis für die Überlassung einfließen zu lassen. Davon ist der Senat bei seiner Beurteilung ausgegangen und hat angenommen, dass die Beklagte diese Möglichkeit hatte. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Uni- 4 5 - 5 - on kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass Hersteller, Importeure und Händler vergütungspflichtiger Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, denen es zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens dieser Anla- gen, Geräte und Medien möglich war, die für die Privatkopie zu entrichtende Vergütung in den Preis für die Überlassung einfließen zu lassen, sich im Falle ihrer späteren Inanspruchnahme nicht mit Erfolg darauf berufen können, dass sie diese Möglichkeit nun nicht mehr haben. Erst recht gilt dies, wenn sie - wie im Streitfall die Beklagte - damit rechnen mussten, für den fraglichen Zeitraum auf Zahlung einer Vergütung in entsprechender Höhe in Anspruch genommen zu werden. Auch darauf hat der Senat in seiner Entscheidung hingewiesen. 2. Die Beklagte rügt vergeblich, der Senat habe sich nicht mit ihrem Vor- trag auseinandergesetzt, die widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflich- tige Nutzung von zur Vervielfältigung geeigneten Geräten oder Trägermateria- lien, die nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privat- kopien vorbehalten sind, gelte nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und dem Verständnis dieser Rechtsprechung durch den österreichischen Obersten Gerichtshof nicht, wenn diese Produkte ausschließ- lich an Gewerbetreibende und nie an Privatpersonen verkauft oder abgegeben würden. Der Senat hat sich mit dem Vorbringen der Revision, eine Vergütungs- pflicht der Beklagten scheide aus, weil diese nach ihrem - im Revisionsverfah- ren als zutreffend zu unterstellenden - Vorbringen die hier in Rede stehenden Produkte ausschließlich an Gewerbetreibende und nie an Privatpersonen ver- kauft oder abgegeben habe, auseinandergesetzt (BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 18 bis 23). Dabei ist er davon ausgegangen (BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 19), dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die unterschiedslose Anwendung der Vergütung für Privatkopien auf An- lagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung, die nicht privaten Nut- 6 7 - 6 - zern überlassen werden und eindeutig anderen Verwendungen als der Anferti- gung von Privatkopien vorbehalten sind, mit der Richtlinie unvereinbar ist (EuGH, GRUR 2011, 50 Rn. 52 und 53 - Padawan/SGAE; GRUR 2013, 1025 Rn. 28 - Amazon/Austro-Mechana I; EuGH, Urteil vom 5. März 2015 - C-463/12, GRUR 2015, 478 Rn. 47 und 50 = WRP 2015, 706 - Copydan/ Nokia), es mit der Richtlinie aber in Einklang steht, für den Fall, dass diese Ge- räte oder Trägermaterialien nicht eindeutig anderen Verwendungen als der An- fertigung von Privatkopien vorbehalten sind, eine widerlegbare Vermutung für eine vergütungspflichtige Nutzung aufzustellen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 50 Rn. 54 und 55 - Padawan/SGAE; GRUR 2013, 1025 Rn. 41 bis 43 - Amazon/ Austro-Mechana I; GRUR 2015, 487 Rn. 24 - Copydan/Nokia). Der Senat hat ausgeführt, nach diesen Vorgaben dürfe eine solche Ver- mutung nicht nur dann aufgestellt werden, wenn die Geräte oder Medien natür- lichen Personen überlassen werden, sondern grundsätzlich auch dann, wenn sie einem gewerblichen Abnehmer überlassen werden (BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 19). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es zulässig, Hersteller oder Importeure, die Geräte oder Speicherme- dien mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkaufen, dass sie von diesen wei- terverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, zur Zahlung einer Privatkopievergütung zu verpflichten, sofern diese Hersteller oder Import- eure im Falle des Nachweises, dass die in Rede stehenden Geräte oder Spei- chermedien an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Verkauf geliefert worden sind, von der Zahlung der Vergütung befreit werden und ein Anspruch auf Erstattung einer gleichwohl geleisteten Privatkopievergütung besteht, der durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. EuGH, GRUR 2013, 1025 Rn. 31 und 37 - Amazon/Austro-Mechana I; GRUR 2015, 478 Rn. 45 und 55 - Copydan/Nokia). 8 - 7 - Die Vermutung, dass Geräte, die nicht eindeutig anderen Verwendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, für vergütungspflichtige Nutzungen verwendet werden, kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Verviel- fältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden (BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 22). Diesen Nachweis haben die Hersteller oder Importeure der Geräte zu erbringen. Würde bei einer Überlassung von zur Anfertigung von Privatkopien geeigneten und bestimmten Geräten an andere als natürliche Personen den Rechtsinhabern die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt, dass diese Geräte für die Anfertigung von Privatkopien genutzt werden, wäre nicht gewähr- leistet, dass sie einen gerechten Ausgleich für den ihnen entstandenen Scha- den erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 2011 - I ZR 59/10, GRUR 2012, 705 Rn. 42 = WRP 2012, 954 - PC als Bild- und Tonaufzeichnungsgerät). Dies widerspräche der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach der Mitgliedstaat, der die Privatkopieausnahme in sein nationa- les Recht einführt, eine wirksame Erhebung des gerechten Ausgleichs gewähr- leisten muss (EuGH, GRUR 2011, 909 Rn. 34 - Stichting/Opus). Demnach hat sich der Senat mit dem Vorbringen der Beklagten und der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union befasst. Das rechtliche Gehör der Beklagten ist nicht deshalb verletzt, weil der Senat ihrer Rechtsauffassung nicht gefolgt und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union davon ausge- gangen ist, dass die Vermutung einer ausgleichspflichtigen Nutzung grundsätz- lich auch bei einer Abgabe von Geräten oder Medien an gewerbliche Abnehmer aufgestellt werden darf. Der Senat hat ferner darauf hingewiesen (BGH, GRUR- RR 2017, 486 Rn. 20), dass der österreichische Oberste Gerichtshof entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußer- ten Ansicht, gleichfalls davon ausgeht, dass nach der Rechtsprechung des Ge- 9 10 - 8 - richtshofs der Europäischen Union bei einer Überlassung von Geräten oder Medien an gewerbliche Zwischenhändler ein gerechter Ausgleich zu entrichten sein kann (vgl. OGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - 4 OB 62/16, MMR 2017, 388 Rn. 46 und 59). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union war daher nicht veranlasst. 3. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, der Senat habe ihr Vorbrin- gen nicht zur Kenntnis genommen und nicht in Erwägung gezogen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union nationale Systeme, die die Realisierung des gerechten Ausgleichs über eine Inanspruchnahme der Hersteller, Importeu- re und Händler vorsähen, nur dann als mit der Richtlinie 2001/29/EG vereinbar ansehe, wenn ein transparentes, einfach zu handhabendes Rückerstattungs- system bestehe, das keine übermäßige Erschwernis mit sich bringe, und natio- nale Regelungen in anderen Mitgliedstaaten deswegen als mit dem Unions- recht unvereinbar angesehen habe oder diese Regelungen von den nationalen Gerichten wie dem österreichischen Obersten Gerichtshof für nichtig erklärt worden seien. Der Senat hat sich mit dem Vorbringen der Beklagten auseinanderge- setzt. Er hat angenommen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu- ropäischen Union sei es nur dann zulässig, Hersteller oder Importeure, die Ge- räte oder Speichermedien mit dem Wissen an Gewerbetreibende verkaufen, dass sie von diesen weiterverkauft werden sollen, ohne aber Kenntnis davon zu haben, ob es sich bei den Endabnehmern um private oder gewerbliche Kunden handelt, zur Zahlung einer Privatkopievergütung zu verpflichten, wenn diese Hersteller oder Importeure im Falle des Nachweises, dass die in Rede stehen- den Geräte oder Speichermedien an andere als natürliche Personen zu eindeu- tig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch geliefert worden sind, von der Zahlung der Vergütung befreit werden und ein Anspruch auf Erstattung einer gleichwohl geleisteten Privatkopievergütung besteht, der 11 12 - 9 - durchsetzbar ist und die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwert (vgl. BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 21 unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2013, 1025 Rn. 31 und 37 - Amazon/Austro-Mechana I; GRUR 2015, 478 Rn. 45 und 55 - Copydan/Nokia; GRUR 2017, 155 Rn. 30 bis 37 - Micro- soft). Entgegen der Darstellung der Beklagten hat der Senat nicht die Auffas- sung vertreten, ein Ausgleichanspruch bestehe für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum auch dann, wenn das deutsche Recht kein unionsrechts- konformes Freistellungs- oder Rückerstattungssystem vorsehe. Der Senat hat vielmehr ausgeführt (BGH, GRUR-RR 2017, 486 Rn. 22), die Vermutung, dass Geräte oder Speichermedien, die natürlichen Personen oder gewerblichen Ab- nehmern überlassen werden, für vergütungspflichtige Nutzungen gemäß § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG verwendet werden, wenn sie nicht eindeutig anderen Ver- wendungen als der Anfertigung von Privatkopien vorbehalten sind, könne durch den Nachweis entkräftet werden, dass mit Hilfe dieser Geräte oder Speicher- medien allenfalls in geringem Umfang tatsächlich Vervielfältigungen nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG angefertigt worden sind oder nach dem normalen Gang der Dinge angefertigt werden. Werde dieser Nachweis geführt, seien Hersteller, Importeure oder Händler von der Zahlung der Vergütung befreit. Sei die Vergü- tung von ihnen bereits geleistet worden, hätten sie einen Anspruch auf deren Erstattung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Im Streitfall komme es nicht darauf an, ob der nach nationalem Recht bestehende Anspruch auf Erstattung einer ohne Rechtsgrund geleisteten Vergütung - wie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erforderlich - die Erstattung der gezahlten Vergütung nicht übermäßig erschwere. Da der Anspruch der Klägerin auf eine nachträgliche Entrichtung der Speichermedienvergütung gerichtet sei, erfasse er von vornherein keine Speichermedien, die nachweislich nicht zur Anfertigung von Privatkopien verwendet worden seien, so dass sich die Frage einer Rück- erstattung überzahlter Vergütungen nicht stelle. Die von der Beklagten aufge- 13 - 10 - worfene Frage, ob in Deutschland ein transparentes, einfach zu handhabendes Rückerstattungssystem besteht, das keine übermäßigen Erschwernisse mit sich bringt, war danach nicht entscheidungserheblich und erforderte schon aus diesem Grund keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanz: OLG München, Entscheidung vom 26.11.2015 - 6 Sch 13/13 WG - 14

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