2 StR 404/17

Prüfungsreihenfolge bei minder schwerem Fall und vertypten Milderungsgründen • Bei Vorliegen gesetzlich vertypter Milderungsgründe ist bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. • Wird der minder schwere Fall verneint, sind vertypte Milderungsgründe bei der weiteren Prüfung des anzuwendenden Sonderstrafrahmens gesondert zu berücksichtigen. • Fehlerhafte Reihenfolge der Prüfung von minder schwerem Fall und vertypten Milderungsgründen kann den Strafausspruch aufheben, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein günstigerer Strafrahmen angewendet worden wäre. Der Angeklagte wurde vom Landgericht zunächst wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und weiterer gefährlicher Körperverletzung zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und unter Sicherungsverwahrung gestellt. Nach teilweiser Aufhebung des Urteils verurteilte das Landgericht den Angeklagten in einem erneuten Urteil wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und ordnete erneut Sicherungsverwahrung an. Der Angeklagte legte Revision ein, die sich insoweit gegen die Strafzumessung richtete. Streitgegenstand ist insbesondere, ob das Landgericht bei der Wahl des Strafrahmens die gesetzlichen Regeln zur Einordnung eines minder schweren Falls und zu vertypten Milderungsgründen (z. B. §§ 21, 23, 49 StGB; § 213 StGB) korrekt angewandt hat. • Das Landgericht legte den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 StGB zugrunde und verneinte einen minder schweren Fall nach § 213 2. Alt. StGB, berücksichtigte jedoch vertypte Milderungsgründe nicht in der gesetzlich gebotenen Reihenfolge. • Nach ständiger Rechtsprechung ist zuerst zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall vorliegt; wird dieser verneint, sind gesetzlich vertypte Milderungsgründe zusätzlich bei der weiteren Prüfung des Sonderstrafrahmens zu berücksichtigen. • Das Landgericht habe die Prüfungsreihenfolge nicht beachtet: es habe den vertypten Milderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB in die Prüfung des minder schweren Falls einbezogen, den weiteren vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB aber offenkundig unberücksichtigt gelassen. • Weil der gemilderte Strafrahmen des § 213 2. Alt. StGB (1 Jahr bis 10 Jahre) günstiger für den Angeklagten gewesen wäre als der angewandte Rahmen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass unter Beachtung der richtigen Prüfungsreihenfolge eine niedrigere Einzelstrafe verhängt worden wäre. • Die zugrunde liegenden Feststellungen des Tatrichters sind ansonsten rechtsfehlerfrei und können aufrechterhalten bleiben; der Fall wird daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, an eine andere zuständige Strafkammer zurückverwiesen. Die Revision des Angeklagten wird insoweit erfolgreich, als der Ausspruch über die Einzelstrafe wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere als die bisher zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverweisen, wobei der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen treffen darf, die den bisherigen nicht widersprechen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Der Erfolg der Aufhebung beruht darauf, dass das Landgericht die gesetzlich vorgeschriebene Prüfungsreihenfolge zwischen Feststellung eines minder schweren Falls (§ 213 StGB) und der Berücksichtigung vertypter Milderungsgründe (§§ 21, 23, 49 StGB) nicht beachtet hat, wodurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein günstigerer Strafrahmen anzuwenden gewesen wäre.