2 StR 111/17

Anwendung der Neuregelung des § 177 StGB als milderes Recht führt zu Schuldspruchänderung und Rückverweisung • Bei Anwendung des Rückwirkungs- und Mildegrundsatzes (§ 2 Abs. 3 StGB) ist die nach dem 4.11.2016 neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF zu prüfen; sie kann gegenüber § 179 StGB aF milderes Gesetz sein. • Wenn das neue Recht (§ 177 StGB nF) den Tatbestand nur als Grundtatbestand erfasst, der nach Strafrahmengrundsätzen milder ist, ist der Schuldspruch entsprechend zu ändern und die Strafzumessung gegebenenfalls neu vorzunehmen. • Die Feststellung von Widerstandsunfähigkeit nach altem Recht setzt eine normative Gesamtwürdigung voraus; geistige Behinderung kann zur Unfähigkeit führen, einen entgegenstehenden Willen durchzusetzen. • Ist bei Zugrundelegung des milderen Gesetzes nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass das Tatgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte, sind Einzel- und Gesamtstrafen aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuweisen. Der Angeklagte lebte seit 2007 in Nähe der Mutter zweier Angehöriger (1991 und 1994 geboren), die beide an einer leichten bis mittelschweren Intelligenzminderung leiden. Zwischen Sommer 2010 und April 2013 beging der Angeklagte mehrere sexuelle Übergriffe an diesen Nebenklägern, die die Handlungen nicht wünschten und wegen ihrer geistigen Einschränkungen nicht wirksam abwehren konnten. Konkrete Taten umfassen Eindringen des Mittelfingers in die Scheide der Nebenklägerin, Anordnung und Filmung von ungeschütztem Beischlaf zwischen den Nebenklägern, Einsatz eines Dildos und einer Penispumpe sowie weitere berührende Handlungen und Intimrasur. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in drei Fällen zu insgesamt vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Der Angeklagte legte Revision ein; der BGH prüfte insbesondere die Anwendung der seit 10.11.2016 geltenden Neuregelung des § 177 StGB. • Der BGH bestätigt, dass die Feststellungen des Landgerichts zur Widerstandsunfähigkeit der Nebenkläger angesichts ihrer geistigen Behinderung rechtsfehlerfrei getroffen wurden; Widerstandsunfähigkeit erfordert eine normative Gesamtwürdigung. • Mit Inkrafttreten des Fünfzigsten Gesetzes zur Änderung des StGB wurde § 179 StGB aF aufgehoben und durch § 177 StGB nF ersetzt; die neuen Tatbestände erfassen zwar ähnliche Unrechtsgehalte, unterscheiden sich aber in der tatbestandlichen Voraussetzung der Durchsetzbarkeit eines Willens. • Das neue Recht knüpft an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens an; die habituelle oder zustandsbedingte Unfähigkeit, einen Willen durchzusetzen, fällt nicht unter die Qualifikationsvoraussetzungen der Neuregelung und kann deshalb unter das mildere Grunddelikt des § 177 Abs. 1 StGB nF fallen, das einen geringeren Strafrahmen vorsieht. • Im Fall II.1 (Eindringen des Mittelfingers) liegt nach der Gesamtschau nur der Grundtatbestand des § 177 Abs. 1 StGB nF vor, der gegenüber der alten Qualifikation milder ist; daher ist nach § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden und der Schuldspruch zu ändern (hier: Vergewaltigung). • Weil nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass das Tatrichter bei Anwendung des milderen Strafrahmens eine geringere Einzelstrafe bestimmt hätte, sind der Ausspruch über die Einzelstrafe in Fall II.1 und die darauf beruhende Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung zurückzuverweisen. • Für die Fälle II.2 und II.3 bleibt die Anwendung der alten Vorschrift (§ 179 StGB aF) durch das Landgericht rechtsfehlerfrei; dort ist die Neuregelung kein milderes Gesetz, sodass die Verurteilungen unverändert bleiben. Der BGH hat die Revision des Angeklagten teilweise stattgegeben: Der Schuldspruch wurde im Umfang von Fall II.1 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung verurteilt wird (Anwendung des milderen § 177 Abs. 1 StGB nF), zugleich wurden der Ausspruch über die Einzelstrafe in diesem Fall und der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wurde verworfen; die Verurteilungen in den Fällen II.2 und II.3 bleiben bestehen, weil dort die Neuregelung kein milderes Gesetz darstellt. Die ursprünglichen Feststellungen des Landgerichts zu Tathergang und Widerstandsunfähigkeit bleiben in vollem Umfang aufrechterhalten.