3 StR 436/17

ECLI:DE:BGH:2017:051017B3STR436.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 436/17 vom 5. Oktober 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 5. Oktober 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. April 2017 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über a) die Dauer des Vorwegvollzugs, b) den Verfall. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fäl- len unter Einbeziehung einer früher gegen ihn verhängten Strafe zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten sowie wegen bewaffne- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer 1 - 3 - weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 7.400 €, die Unter- bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvoll- zug von neun Monaten der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen angeordnet. Da- gegen richtet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revi- sion. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Maßregelentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs und die Verfallsentscheidung haben dagegen kei- nen Bestand. 1. Die Entscheidung über den Vorwegvollzug ist durchgreifend rechtsfeh- lerhaft. a) Das Landgericht hat den vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) zu vollstreckenden Teil der Gesamtfrei- heitsstrafen, die sich auf sechs Jahre summieren, mit neun Monaten bemes- sen. Zur Begründung hat die Strafkammer unter Bezugnahme auf § 67 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB ausgeführt, dass von einer Behandlungs- dauer von zwei Jahren auszugehen sei, sodass "der Halbstrafenzeitpunkt unter Berücksichtigung der dreimonatigen Untersuchungshaft noch neun Monate ent- fernt" sei. Eine Kürzung der Dauer des angeordneten Vorwegvollzugs um die Dauer der bisher erlittenen Untersuchungshaft ist indes nicht zulässig (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09, juris Rn. 5; vom 19. Januar 2010 - 4 StR 504/09, NStZ-RR 2010, 171, 172; vom 22. August 2017 - 3 StR 331/17, juris Rn. 13). 2 3 4 - 4 - b) Der Senat sieht sich daran gehindert, die Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst zu ändern, weil nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass die Be- handlung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt nur zwei Jahre in An- spruch nehmen wird. Das Landgericht hat insoweit abweichend von dem Gutachten der Sach- verständigen, wonach von einer dreijährigen Behandlungsdauer auszugehen war, angenommen, dass "die in §§ 64, 67d Abs. 1 Satz 1 StGB vorgesehene Höchsttherapiedauer von zwei Jahren" eingehalten werden könne. Die Straf- kammer hat dabei ersichtlich nicht bedacht, dass die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach der seit dem 1. August 2016 geltenden Fassung von § 64 Satz 2 StGB nicht mehr von vornherein auf zwei Jahre beschränkt ist. Da- nach reicht es für die Anordnung der Maßregel vielmehr aus, wenn eine hin- reichend konkrete Aussicht besteht, dass der Behandlungserfolg "innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB" zu erreichen ist; die Höchstfrist der Unterbringung verlängert sich mithin gegebenenfalls nach Maßgabe des § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB um die Dauer des nach § 67 Abs. 4 StGB anrechenbaren Teils der Freiheitsstrafe. Durch den Verweis auf § 67d Abs. 1 Satz 3 StGB soll- te ausdrücklich klargestellt werden, dass die Unterbringung in einer Ent- ziehungsanstalt auch dann angeordnet werden kann, wenn ausnahmsweise eine notwendige Behandlungsdauer von mehr als zwei Jahren zu prognostizie- ren ist (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2017 - 3 StR 97/17, NStZ-RR 2017, 310). 5 6 - 5 - Über die voraussichtliche Dauer des Vorwegvollzugs ist deshalb - wiede- rum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - erneut zu be- finden. 2. Auch der vom Landgericht angeordnete Verfall von Wertersatz in Hö- he von 7.400 € (§§ 73a Satz 1, 73 Abs. 1 StGB aF) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Strafkammer nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen des § 73c StGB aF vorliegen. Den Urteilsgründen zufolge handelte es sich bei dem Betrag von 7.400 € um den Erlös, den der Angeklagte durch seine Betäubungsmittelgeschäfte er- zielte. Den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob der Wert des Erlangten noch in dem Vermögen des Angeklagten vorhanden und dement- sprechend eine Ermessensentscheidung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB aF zu treffen war. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob die Anordnung des Verfalls ge- gebenenfalls als unbillige Härte für den Angeklagten anzusehen ist (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB aF). Eine Konstellation, in der das Vorliegen eines Härte- falls von vornherein nicht in Betracht kommt und § 73c StGB aF deshalb nicht zu erörtern war (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 75/11, BGHR § 73c StGB Erörterungsbedarf 1), liegt hier nicht vor. 7 8 9 - 6 - Auch insoweit bedarf die Sache deshalb einer erneuten Entscheidung. Schäfer Gericke Spaniol Tiemann Hoch 10