EnVR 35/16

ECLI:DE:BGH:2017:180717BENVR35.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS EnVR 35/16 Verkündet am: 18. Juli 2017 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Individuelles Netzentgelt III StromNEV § 19 Abs. 2 Satz 1 Die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Strom- NEV setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte voraus. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2017 - EnVR 35/16 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2017 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg und die Richter Dr. Grüneberg, Dr. Bacher, Sunder und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juni 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der not- wendigen Auslagen der Bundesnetzagentur werden der Antragstellerin auferlegt. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9.685.739 € fest- gesetzt. - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV. Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der D. AG und betreibt die Energieversorgung für die Eisenbahninfrastruktur. Mangels gesetzlicher Verpflichtung, den Netzbetrieb in eine Tochtergesellschaft auszulagern, ist dafür der rechtlich unselbständige Betriebsteil der Antragstellerin "I.EVN - Netzbetrieb/Billing" zuständig. Mit einer anderen rechtlich unselbständigen Organisationseinheit, der Ab- teilung "I.EVE - Energiebeschaffungs- und Risikomanagement", betreibt die Antrag- stellerin in G. das Pumpspeicherkraftwerk L. , das an das 16,7-Hertz-Bahnstromnetz angeschlossen ist und als Energiespeicher dient. Aus diesem Netz bezieht die Antragstellerin im Pumpbetrieb Strom, während im Turbi- nenbetrieb das Pumpspeicherkraftwerk Strom in das Bahnstromnetz einspeist. Mit Datum vom 15./30. Juli 2013 schlossen die beiden rechtlich unselbstän- digen Betriebsteile der Antragstellerin mit Rückwirkung ab 1. Januar 2013 eine "Ver- einbarung eines individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV für die Abnahmestelle Pumpspeicherkraftwerk L. ", die unter anderem bei Vorliegen der - hier nach den tatsächlichen Gegebenheiten erfüllten - gesetzlichen Voraussetzungen für eine atypische Netznutzung eine Herabsetzung der Netzentgel- te entsprechend den Festlegungen der Bundesnetzagentur beinhaltete. Mit Schrei- ben vom 30. Juli 2013 beantragte die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung dieser Vereinbarung. 1 2 3 - 4 - Die Bundesnetzagentur lehnte den Genehmigungsantrag mit Beschluss vom 30. März 2015 ab. Sie begründete dies damit, dass die Antragstellerin nach allge- mein geltenden vertragsrechtlichen Grundsätzen keine Vereinbarung mit sich selbst abschließen könne. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf den Genehmigungszeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2013 beschränkt hat, hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe- schwerde, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2017, 19) im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bundesnetzagentur habe eine Genehmigung der zwischen den beiden Abteilungen der Antragstellerin geschlossenen "Vereinbarung" zu Recht abgelehnt. Die Antragstellerin habe keine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 StromNEV geschlossen. Eine solche erfordere eine rechtlich verbindliche Absprache zweier selbständiger Rechtssubjekte, woran es hier fehle. Der in § 19 Abs. 2 Strom- NEV verwendete Begriff der Vereinbarung sei nicht anders zu verstehen als im Bür- gerlichen Gesetzbuch, das diese - wie etwa in §§ 145 ff. BGB - auch als Vertrag be- zeichne und darunter eine Übereinkunft zwischen zwei Rechtssubjekten verstehe. Daran knüpfe die Stromnetzentgeltverordnung an. Für ein derartiges Verständnis sprächen auch Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 StromNEV. Nur durch eine Vereinbarung zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten sei - jedenfalls im Grundsatz - sichergestellt, dass die Interessen 4 5 6 7 8 - 5 - beider Beteiligter berücksichtigt würden. Könnte eine Netzentgeltreduzierung "mit sich selbst" geschlossen werden, bestünde die Gefahr, dass ausschließlich Eigenin- teressen verfolgt würden. Dieser Auslegung stünden die Definitionen des § 3 Nr. 2, 3 und 25 EnWG nicht entgegen. Diese bestimmten lediglich, wer als Netzbetreiber und Letztverbrau- cher anzusehen sei, ohne das Rechtsverhältnis beider Rechtssubjekte näher zu erör- tern. Der Umstand, dass Pumpspeicherkraftwerke im Grundsatz bei den Netzentgel- ten privilegiert werden sollten, rechtfertige es nicht, etwa im Wege einer Fiktion eine wirksame Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts zu unterstellen. Schließlich sei auch keine Gleichbehandlung mit entflochtenen Betreibern von Pumpspeicher- kraftwerken geboten. Die Antragstellerin habe sich nach Abwägung der Vor- und Nachteile dafür entschieden, von der Regelung des § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch zu machen und auf eine rechtliche Entflechtung zu verzichten, so dass sie daraus ent- stehende Nachteile hinnehmen müsse. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdege- richt hat zu Recht angenommen, dass eine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV in der hier maßgeblichen, im Übrigen unverändert ge- bliebenen Fassung der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013 (BGBl. I S. 3250; im Folgenden: StromNEV; vgl. Senatsbeschluss vom 12. April 2016 - EnVR 25/13, RdE 2016, 293 Rn. 20 - Netzentgeltbefreiung II) eine Absprache zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten erfordert. a) Nach der Rechtsprechung des Senats begründet die Vorschrift des § 19 Abs. 2 StromNEV einen Anspruch des Letztverbrauchers gegenüber dem Netzbe- treiber auf Abgabe des Angebots eines individuellen Netzentgelts, aufgrund dessen eine Vereinbarung über ein solches Entgelt zustande kommt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. November 2009 - EnVR 15/09, RdE 2010, 183 Rn. 8 - Individuelles Netz- 9 10 11 - 6 - entgelt I, vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 8 - Pumpspeicher- kraftwerke II, vom 9. Oktober 2012 - EnVR 42/11, RdE 2013, 171 Rn. 7 - Pumpspei- cherkraftwerke III und Senatsurteil vom 15. Dezember 2015 - EnZR 70/14, RdE 2016, 134 Rn. 16 - Singulär genutzte Betriebsmittel). Den vom Senat entschiedenen Fallgestaltungen lagen stets Zwei-Personen-Verhältnisse zugrunde. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass nach der Konzeption des Energiewirtschaftsrechts im Grundsatz zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ein Netznutzungsvertrag ge- schlossen wird, der auch die Höhe des Netzentgelts regelt (vgl. § 20 Abs. 1 EnWG, §§ 2 ff. NAV, §§ 2 ff. NDAV). Hieran anknüpfend setzt die Vereinbarung eines indivi- duellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV stets zwei übereinstimmen- de Willenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte voraus. Denn der Abschluss einer - zivilrechtlichen - Vereinbarung erfordert gemäß §§ 145 ff. BGB die von min- destens zwei - natürlichen oder juristischen - Personen erklärte Willensübereinstim- mung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs. b) Das Erfordernis eines Zwei-Personen-Verhältnisses wird durch den Wort- laut des § 19 Abs. 2 StromNEV gestützt. Dessen Satz 1 unterscheidet zwischen dem Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen und dem Letztverbraucher, dem ein individuelles Netzentgelt anzubieten ist. Nach Satz 4 bedarf die Vereinbarung indivi- dueller Netzentgelte der Genehmigung der Regulierungsbehörde. Dass der Begriff der Vereinbarung mit demjenigen des Vertrags gleichzusetzen ist, verdeutlicht Satz 8, wonach die Regulierungsbehörde "den Vertragsparteien" alle Maßnahmen aufgeben kann, die erforderlich sind, um festgestellte Zuwiderhandlungen wirksam abzustellen. Schließlich normiert Satz 11 Halbs. 2 die Verpflichtung des Netzbetrei- bers gegenüber dem Letztverbraucher, zur Antragstellung erforderliche Unterlagen herauszugeben, was ebenfalls das Vorhandensein zweier Rechtssubjekte unterstellt. c) Schließlich spricht auch die Gesetzessystematik dafür, dass eine wirksa- me Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV eine Willensüberein- stimmung zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten erfordert. Die Regelung des 12 13 - 7 - § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV eröffnet die Möglichkeit der Vereinbarung eines indivi- duellen Netzentgelts in Abweichung von § 16 StromNEV, das dem besonderen Nut- zungsverhalten der Netzkunden angemessen Rechnung trägt (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 8 - Pumpspeicherkraftwer- ke II). Nach der Konzeption des Energiewirtschaftsrechts wird - wie bereits ausge- führt - im Grundsatz zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ein privatrechtlicher Netznutzungsvertrag geschlossen, der auch die Höhe des Netzentgelts regelt und gemäß §§ 145 ff. BGB die übereinstimmenden Willenserklärungen von mindestens zwei Rechtssubjekten voraussetzt. Aus den Begriffsbestimmungen des § 3 Nr. 2 und 3 EnWG folgt nichts ande- res. Danach sind als Betreiber von Elektrizitätsversorgungs- und -verteilernetzen auch rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsun- ternehmens (im Sinne des § 3 Nr. 18 EnWG) anzusehen. Diese Vorschriften dienen lediglich der Klarstellung (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 48) und sollen für eine schnel- le Durchsetzung von behördlichen Anordnungen und einen unkomplizierten Netzzu- gang sorgen, ohne dasjenige Unternehmen ermitteln zu müssen, in dessen Namen und/oder für dessen Rechnung der Netzbetrieb erfolgt (vgl. Salje, EnWG, § 3 Rn. 18). Damit können auch - nicht rechtsfähige - Netzbetreiber ihren Pflichten gem. §§ 11 ff. EnWG nachkommen und mit Dritten Nutzungsverträge über das von ihnen betriebene Netz abschließen (vgl. Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: September 2015, § 3 EnWG Rn. 16). Zur Frage, ob ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen ein individuelles Netzentgelt mit sich selbst verein- baren kann, besagen die Legaldefinitionen dagegen nichts. d) Anders als die Rechtsbeschwerde unter Berufung auf den Sinn und Zweck der Vorschrift meint, ist § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV auch nicht erweiternd dahin auszulegen, dass bei einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen die zwischen zwei unselbständigen Organisationseinheiten geschlossene interne Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts genügt. Erst recht kommt - mangels 14 15 - 8 - einer (planwidrigen) Regelungslücke - eine analoge Anwendung dieser Norm nicht in Betracht. Nach der Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV soll durch die Ermög- lichung eines individuellen Netzentgelts insbesondere dem Umstand Rechnung ge- tragen werden, dass das Netz in seinen Leistungsspitzen entlastet wird. Wenn ein Netznutzer den überwiegenden Teil seines Strombezugs in die Schwachlastzeit des Netzes verlagert, kommt dem eine netzstabilisierende Wirkung zu. Liegt die individu- elle Lastspitze dieses Netznutzers in der Schwachlastzeit, trägt er zur Entlastung der Netze bei (BR-Drucks. 245/05, S. 40). Die Verteilung der Lastspitzen vor allem der großen Letztverbraucher dient der Netzökonomie, weil sich die Dimensionierung des Netzes an der zu erwartenden Spitzenlast auszurichten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 47/11, RdE 2013, 169 Rn. 11 - Pumpspeicherkraftwer- ke II). Hinter diesen Normzweck tritt indes - entgegen der Auffassung der Rechtsbe- schwerde - die zwischen Netznutzer und Netzbetreiber abzuschließende Vereinba- rung nicht dergestalt in den Hintergrund, dass ihr lediglich eine bestätigende Funkti- on für eine tatsächlich bestehende Situation zukäme. Vielmehr soll durch die Verein- barung ein Ausgleich der jedenfalls im Hinblick auf die Höhe des Netznutzungsent- gelts widerstreitenden Interessen erzielt werden. Dies erfordert das Vorhandensein zweier Rechtssubjekte. Die Antragstellerin kann für sich auch nichts daraus herleiten, dass sie als vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen nach § 6b Abs. 3 EnWG für die beiden hier streitgegenständlichen Tätigkeitsbereiche getrennte Konten so zu führen hat, wie dies erforderlich wäre, wenn diese Tätigkeiten von rechtlich selbständigen Unternehmen ausgeführt würden. Die Trennung der Konten dient nach der ausdrück- lichen Regelung in § 6b Abs. 3 Satz 1 EnWG der Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung und soll durch die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Tätigkeitsabschlusses die Markttransparenz erhöhen und eine Schutzwirkung für po- tentielle Investoren wie für Gläubiger und Netzkunden entfalten (vgl. BT-Drucks. 16 17 - 9 - 17/6072, S. 56). Nach § 6b Abs. 3 Satz 6 i.V.m. Abs. 1 EnWG folgt die tätigkeitsori- entierte Rechnungslegung den Rechnungslegungsvorschriften des Handelsgesetz- buchs und damit nicht den Kalkulationsgrundsätzen der Strom- oder Gasnetzentgelt- verordnung. Zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV auf eine interne Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts besagt § 6b Abs. 3 EnWG damit nichts. e) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist diese Auslegung des § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV von der Ermächtigungsgrundlage des § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG gedeckt. Danach kann durch Rechtsverordnung geregelt werden, in welchen Sonderfällen der Netznutzung und unter welchen Voraussetzungen die Re- gulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmi- gen oder untersagen kann. Die Ermächtigungsnorm des § 24 EnWG knüpft an die allgemeinen Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes über den Netzzugang (§ 20 EnWG) und die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang (§ 21 EnWG) an, die - wie bereits ausgeführt - im Grundsatz von einem zwischen Netzbetreiber und Netz- nutzer geschlossenen privatrechtlichen Netznutzungsvertrag und damit einem Zwei- Personen-Verhältnis ausgehen. Sie lässt es deshalb jedenfalls zu, dass § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV den Abschluss der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts von dem Vorliegen zweier übereinstimmender Willenserklärungen verschiedener Rechtssubjekte abhängig macht. 18 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Limperg Grüneberg Bacher Sunder Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2016 - VI-3 Kart 95/15 (V) - 19