ECLI:DE:BGH:2017:100517BIVZR30.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 30/16 vom 10. Mai 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, den Richter Lehmann und die Richterin Dr. Bußmann am 10. Mai 2017 beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 3. Zivilsenat - vom 17. Dezember 2015 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 230.000 € Gründe: I. Der Kläger beantragte bei der Beklagten mit Antrag vom 1. No- vember 2007 eine Risikolebensversicherung mit Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung, wobei er die im Antragsformular unter Ziffer 1 ge- stellten Fragen nach Krankheiten, Gesundheitsstörungen oder B e- schwerden teilweise mit "ja" beantwortete, bei den insoweit abgefragten ergänzenden Angaben zu mit "ja" beantworteten Fragen aber nicht mi t- 1 - 3 - teilte, dass er im September 2004 nach einem Sporttraining eine Oh n- macht erlitten hatte, ein eingeholtes EEG einen unklaren Befund ergeben hatte und deshalb eine Überweisung an eine radiologische Praxis erfolgt war, wo am 17. November 2004, 24. Januar 2005 und 17. Juli 2006 je- weils MRT-Untersuchungen des Schädels stattgefunden hatten. Die Beklagte verlangte im Hinblick auf die Höhe der Versich e- rungssumme vor einer Antragsannahme eine ärztliche Untersuchung des Klägers. Bestandteil des insoweit auf einem Formular der Beklagten er- stellten Arztzeugnisses vom 6. Dezember 2007 war eine "Erklärung vor dem Arzt", in deren Rahmen unter anderem die Frage nach Krankheiten, Störungen oder Beschwerden des Herzens oder der Kreislauforgane e r- neut bejaht ist. Als ergänzende Erläuterung dazu ist angegeben: "2004 - 1x Synkope … kard. Abklärung: o.B. neurol. Abklärung: o.B." Danach erfolgte die Annahme des Versicherungsantrags durch die Beklagte. Eine weitere MRT-Untersuchung des Klägers fand am 9. Oktober 2008 statt. Im Juli 2010 wurde dem Kläger ein Glioblastom im zentralen Nervensystem operativ entfernt. Dazu heißt es im Bericht der Univers i- tätsklinik Frankfurt am Main: "Bei dem Patienten ist seit ca. 6 Jahren ei- ne Gliose bekannt." Im Bericht des Strahlenklinikums heißt es: "Patient gibt an, dass seit 2004 eine Gliose links bekannt sei." 2 3 4 5 - 4 - Die Beklagte lehnte die vom Kläger beantragten Leistungen für B e- rufsunfähigkeit ab und erklärte zunächst den Rücktritt und die Kündigung des Versicherungsvertrages, später die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger behauptet, seit der Operation bedingungsgemäß be - rufsunfähig zu sein. Er begehrt die vertragsgemäßen Leistungen für eine Berufsunfähigkeit und die Feststellung des Fortbestands des Versiche- rungsvertrages sowie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Er macht geltend, dass er bei Antragstellung keine Kenntnis von einer Gliose gehabt habe; von diesem Befund habe er erst 2010 erfah- ren. Ihm sei vielmehr von seiner Ärztin ausdrücklich mitgeteilt worden, dass er gesund sei, und zwar auch nach Übermittlung der Ergebnisse der MRT-Untersuchungen. Außerdem sei eine Gliose weder eine Erkra n- kung noch ein krankhafter Befund, weshalb die Beklagte den Vertrag auch bei Kenntnis von dieser Diagnose in unveränderter Form abg e- schlossen hätte. II. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erklärte Arglistan- fechtung durchgreifen lassen. Der Kläger habe jedenfalls die Frage 3 des Antragsformulars, ob er in den letzten 5 Jahren untersucht, beraten, b e- handelt oder operiert worden sei, falsch beantwortet, indem er sie zwar mit "ja" beantwortet, jedoch erläuternd nur Routineuntersuchungen beim Zahnarzt und beim Hausarzt angegeben und die vor Antragstellung li e- 6 7 8 9 10 - 5 - genden MRT-Untersuchungen verschwiegen habe. Ob ihm die Feststel- lung einer Gliose bekannt gewesen sei, sei unerheblich. Seine Erklärung, wonach ihm der Anlass dieser Untersuchungen nicht bekannt gewesen sei, sei unglaubhaft. Das Verschweigen dieser Ursachen in Frage 3 des Gesundheitsfragebogens habe bereits das Landgericht mit Recht als arg- listige Täuschung gewertet. III. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Re- vision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil dieses das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 1. Unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsge- richt bei seiner Feststellung einer vom Kläger begangenen arglistigen Täuschung alleine auf die Beantwortung der Fragen im Antragsformular vom 1. November 2007 abgestellt. Den Vortrag des Klägers zu den er- gänzenden Angaben in der Erklärung vor dem Arzt vom 6. Dezember 2007 hat es übergangen. a) Kommt es auf Betreiben des Versicherers im Zuge der Verhan d- lungen über den Abschluss einer Lebens- und Berufsunfähigkeits-Zu- satzversicherung zur Erstellung eines ärztlichen Zeugnisses auf einem vom Versicherer vorgegebenen Formblatt und hat der Antragsteller dabei im Rahmen der "Erklärung vor dem Arzt" gegenüber dem Arzt vom Ve r- sicherer vorformulierte Fragen zu beantworten, so stehen die vom Arzt in Erfüllung dieses Auftrags gestellten Fragen den Fragen des Versiche- rers, die erteilten Antworten den Erklärungen gegenüber dem Versiche- 11 12 13 - 6 - rer gleich. Der vom Versicherer eingeschaltete Arzt ist insoweit dessen passiver Stellvertreter, nämlich zur Entgegennahme der Antworten des Antragstellers beauftragt. Bei der Aufnahme der "Erklärung vor dem Arzt" steht der Arzt damit insoweit einem Versicherungsagenten bei Aufnahme des Versicherungsantrags gleich. Was dem Arzt zur Beantwortung der vom Versicherer vorformulierten Fragen gesagt ist, ist dem Versicherer gesagt (Senatsurteile vom 11. Februar 2009 - IV ZR 26/06, VersR 2009, 529 Rn. 15; vom 7. März 2001 - IV ZR 254/00 - VersR 2001, 620 unter 2 b aa m.w.N.). b) Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob die in der Erklärung vor dem Arzt erfolgte Angabe des Klägers, dass er 2004 eine Synkope erlitten habe und es eine neurologische Abklärung geg e- ben habe, die ohne Befund geblieben sei, der Annahme einer arglisti gen Täuschung entgegensteht. Hiermit befasst sich das angefochtene Urteil nicht. aa) Allerdings stehen diese ergänzenden Angaben der Bejahung einer objektiven Anzeigepflichtverletzung nicht entgegen. Aus der Mittei- lung, dass eine neurologische Abklärung der Synkope stattgefunden ha- be und ohne Befund geblieben sei, konnte die Beklagte nicht entnehmen, dass es zu wiederholten MRT-Untersuchungen des Schädels gekommen war. Es hätte sich auch um einen einmaligen Besuch beim Neurologen mit weniger aufwändigen Untersuchungsmaßnahmen handeln können. Im Vergleich dazu hätte der Umstand eines dreimaligen MRT innerhalb von 20 Monaten der Beklagten durchaus eher Anlass zu Nachfragen und gegebenenfalls Nachforschungen bei den behandelnden Ärzten geben können. 14 15 - 7 - bb) Alleine aus der unrichtigen oder unvollständigen Beantwortung von Gesundheitsfragen kann jedoch nicht auf das Vorliegen von Arglist geschlossen werden; in subjektiver Hinsicht setzt die Annahme von Arg- list vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen we r- de (Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 338 Rn. 19 m.w.N.; st. Rspr.). Insoweit kann es nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru- fungsgericht die Frage nach dem Vorliegen dieser Voraussetzung anders beurteilt hätte, wenn es die zusätzlichen Angaben in der Erklärung vor dem Arzt ebenfalls berücksichtigt hätte. Diese lassen es nämlich möglich erscheinen, dass der Kläger davon ausgegangen ist, schon die Mitteilung über die Synkope im Jahre 2004 und eine nachfolgende "neurologische Abklärung", die ohne Befund geblieben sei, gestatte es der Beklagten in gleicher Weise, eine Risikobewertung vorzunehmen wie nach ausdrückli- cher Bezeichnung der durchgeführten MRT-Untersuchungen. Denn im- merhin legte die nunmehr erfolgte Angabe offen, dass die Frage 3 im An- tragsformular unrichtig beantwortet worden war, indem dort keine neuro- logischen Untersuchungen offenbart, sondern nur Routineuntersuchu n- gen beim Hausarzt und Zahnarzt mitgeteilt worden waren, und stellte diese Falschangabe damit richtig, auch wenn die Frage nach den beha n- delnden Ärzten damit weiter unvollständig beantwortet blieb. Damit war der Beklagten aber zumindest ein Anhaltspunkt für weitere Nachfor- schungen oder Nachfragen gegeben, soweit die Synkope im Jahre 2004 als Anlass durchgeführter neurologischer Untersuchungen für ihre Ris i- kobeurteilung von Relevanz war. Das Berufungsgericht hätte deshalb - gegebenenfalls auch durch Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO - 16 17 - 8 - der Frage nachgehen müssen, ob dieser geglaubt hat, es sei für die An- nahmeentscheidung der Beklagten nicht von Bedeutung, ob sie konkret über durchgeführte MRT-Untersuchungen oder nur allgemein über eine "neurologische Abklärung" unterrichtet wurde. Hierfür könnte die vom Kläger behauptete Mitteilung seiner Hausärztin, er sei gesund, ein trag- fähiges Indiz darstellen, wenn diese in Kenntnis der MRT-Befunde erfolgt war. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht auch die Frage der Gefahrerheblichkeit der nicht ange- gebenen MRT-Untersuchungen ergänzend zu beurteilen haben wird. Mayen Felsch Harsdorf-Gebhardt Lehmann Dr. Bußmann Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.04.2014 - 2-23 O 300/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.12.2015 - 3 U 74/14 - 18

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