2 StR 242/16

ECLI:DE:BGH:2017:260417B2STR242.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 242/16 vom 26. April 2017 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführerin am 26. April 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Dezember 2015, soweit die Angeklag- te verurteilt worden ist, aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschafts- strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte unter Freispruch im Übrigen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 19 Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen rich- tet sich die auf Formalrügen und auf sachlich-rechtliche Einwendungen gestütz- te Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1. Entgegen der Auffassung der Revision liegt dem Verfahren eine wirk- same Anklageschrift und – daran anknüpfend – ein wirksamer Eröffnungsbe- schluss zugrunde, da die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 21. Juli 2014 (noch) ihre Umgrenzungsfunktion erfüllt. Zwar benennt die Anklageschrift nicht im Einzelnen diejenigen Arbeitnehmer, welche die An- 1 2 - 3 - geklagte jeweils zu den Stichtagen „nicht bzw. nicht vollständig“ gegenüber der Einzugsstelle gemeldet haben soll; dies stellt die Umgrenzungsfunktion der An- klageschrift unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht in Frage (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2012 – 1 StR 296/12, wistra 2012, 489, 490; siehe aber OLG Hamm, Beschluss vom 18. August 2015 – III-3 Ws 269/15, wistra 2016, 86, 87; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2013 – 1 Ws 123/13, juris Rn. 15). a) Die Umgrenzungsfunktion der Anklageschrift dient dazu, den Pro- zessgegenstand festzulegen, mit dem sich das Gericht aufgrund seiner Kogniti- onspflicht zu befassen hat. Deshalb sind in der Anklageschrift neben der Be- zeichnung des Angeschuldigten Angaben erforderlich, welche die Tat als ge- schichtlichen Vorgang unverwechselbar kennzeichnen. Es darf nicht unklar bleiben, über welchen Sachverhalt das Gericht nach dem Willen der Staatsan- waltschaft zu urteilen hat (Senat, Urteil vom 2. März 2011 – 2 StR 524/10, BGHSt 56, 183, 186; BGH, Urteil vom 11. Januar 1994 – 5 StR 628/93, BGHSt 40, 44 f.; KK-StPO/Schneider, 7. Aufl., § 200 Rn. 31). Jede einzelne Tat muss sich als historisches Ereignis von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen des Angeschuldigten unterscheiden lassen, damit sich die Reichweite des Strafklageverbrauchs und Fragen der Verfolgungsverjährung eindeutig beurtei- len lassen. Die Umstände, welche die gesetzlichen Merkmale der Straftat ausfüllen, gehören hingegen – wie sich schon aus dem Wortlaut des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO ergibt – nicht zur Bezeichnung der Tat. Wann die Tat in dem sonach um- schriebenen Sinne hinreichend umgrenzt ist, kann nicht abstrakt, sondern nur nach Maßgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festgelegt werden. Wird eine Vielzahl gleichartiger Einzelakte durch dieselbe Handlung des Angeschul- digten zu gleichartiger Tateinheit und damit prozessual zu einer Tat verbunden, 3 4 - 4 - genügt die Anklageschrift ihrer Umgrenzungsfunktion, wenn die Identität dieser Tat klargestellt ist und die Tat als historisches Ereignis hinreichend konkretisiert ist. Einer individualisierenden Beschreibung sämtlicher Einzelakte bedarf es bei einer solchen Fallgestaltung nicht, um den Prozessgegenstand unverwechsel- bar zu bestimmen. Darüber hinausgehende Angaben, die den Tatvorwurf näher konkretisieren, können zwar erforderlich sein, damit die Anklageschrift ihre In- formationsfunktion erfüllt; ihr Fehlen lässt jedoch die Wirksamkeit der Anklage- schrift unberührt. b) Gemessen hieran ist die Umgrenzungsfunktion durch die Anklage- schrift (noch) gewahrt, auch wenn im Anklagesatz keine Angaben dazu enthal- ten sind, welche konkreten Arbeitnehmer die Angeklagte als verantwortliche Geschäftsführerin der A. GmbH (künf- tig: A. GmbH) zu den jeweiligen Tatzeitpunkten gegenüber der Einzugsstelle „nicht oder nicht vollständig“ gemeldet haben soll. aa) Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legt der damaligen Angeschuldigten zur Last, sich im Zeitraum vom 19. Januar 2008 bis zum 27. November 2009 als Geschäftsführerin der A. GmbH in 23 Fällen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Sozialversicherungsbeiträgen schuldig gemacht zu haben, indem sie „fingierte Eingangsrechnungen“ angeblicher Sub- unternehmer in der Buchhaltung als Fremdleistung eingebucht habe, um damit Umsätze der Firma „abzudecken“ und Schwarzlohnzahlungen „an gemeldete und nicht gemeldete Arbeitnehmer der Firma zu ermöglichen“. Sie habe es so- nach in 23 Fällen vorsätzlich unterlassen, die beschäftigten Arbeitnehmer sämt- lich bzw. vollständig gegenüber der B. -B. als zuständiger Einzugsstelle zu melden und habe der Sozialkasse dadurch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbei- träge in Höhe von insgesamt 3.491.293,31 Euro vorenthalten. 5 6 - 5 - bb) Hinweise auf die konkrete Zahl der Arbeitnehmer und Angaben zu den der Einzugsstelle tatsächlich gemeldeten Arbeitnehmern oder Angaben zu den gemeldeten, tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden der Arbeitnehmer der A. GmbH zu den jeweiligen Tatzeitpunkten enthält der Anklagesatz nicht. Dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen ist zu entnehmen, dass die Firma A. GmbH im Beitragszeitraum 2008 insgesamt 135 Arbeitnehmer, davon 21 als geringfügig Beschäftigte, und im Beitragszeitraum 2009 insgesamt 114 Arbeitnehmer, davon 8 in geringfügigem Umfang, beschäftigte. Hinsichtlich der im Anklagesatz für jeden Beitragsmonat nach Arbeitgeber- und Arbeitneh- meranteil getrennt als vorenthalten festgehaltenen Beiträge ist nur der Hinweis enthalten, dass die Angeklagte „fingierte Eingangsrechnungen“ angeblicher Subunternehmer als Fremdleistungen in die Buchhaltung eingebucht habe, um mit diesen Scheinrechnungen Umsätze der Firma „abzudecken und so Schwarzlohnzahlungen an gemeldete und nicht gemeldete Arbeitnehmer der Firma zu ermöglichen“. Darüber hinaus sei die Nachberechnung „auf der Grundlage der ermittelnden Lohnsummen“ erfolgt und „die Nettoausgangswer- te“ nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf einen Bruttolohn hochgerechnet wor- den. Damit wurden zwar Art und Maß der der Angeklagten jeweils zur Last ge- legten Unterlassung nicht schon aus dem Anklagesatz hinreichend deutlich. Die Taten sind gleichwohl hinreichend konkretisiert, zumal sämtliche Arbeitnehmer gegenüber ein- und derselben Einzugsstelle zu benennen gewesen wären. cc) Die durch die Abfassung der Anklageschrift bedingten Mängel in der Informationsfunktion – insbesondere die nur vage Umschreibung der Tathand- lung dahin, dass die Angeklagte die „bei der Firma beschäftigten Arbeitnehmer […] nur zum Teil bzw. überhaupt nicht zur Sozialversicherung gemeldet“ habe und die offene Frage der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungs- 7 8 9 - 6 - beiträge – sind im weiteren Verfahren erforderlichenfalls durch gerichtliche Hinweise zur Gewährung rechtlichen Gehörs entsprechend § 265 StPO auszu- gleichen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – 1 StR 412/11, BGHSt 57, 88, 91; Urteil vom 9. November 2011 – 1 StR 302/11, NStZ 2012, 523, 524; Urteil vom 11. Januar 1994 – 5 StR 682/93, BGHSt 40, 44, 45). 2. Die Verfahrensrüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO ist be- gründet. Mit Recht beanstandet die Revision, dass der vom Vorsitzenden am Ende der Beweisaufnahme erteilte Hinweis, dass „etwaige Hinterziehungsbei- träge […] ggf. auf anderem Wege aus den festgestellten Zahlen ermittelt wer- den“ müssten, inhaltlich den insoweit bestehenden Anforderungen nicht genüg- te. Der Vorsitzende hat sich aufgrund der nach Durchführung der Beweis- aufnahme veränderten Sachlage zu Recht als verpflichtet gesehen, die Ange- klagte in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 1 StPO darauf hinzuwei- sen, dass „etwaige Hinterziehungsbeträge auf anderem Wege“ als über so ge- nannte Abdeckrechnungen ermittelt werden müssten. Zwar handelt es sich – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hinweist – bei diesem der Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegten aktiven Tun nicht um das tatbestandsmäßige Unterlassen im Sinne des § 266a StGB. Gleichwohl hat das der Angeklagten ursprünglich zur Last gelegte aktive Tun – wie seine Aufnahme in den im Übrigen knapp gehaltenen Anklagesatz be- legt – erhebliche Bedeutung für den Tatnachweis sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. In Ansehung der Mängel der Informationsfunktion der Anklageschrift und der Veränderung der Beweisgrundlage wäre der Vorsitzende – über den vage gehaltenen Hinweis hinaus – verpflichtet gewesen mitzuteilen, auf welchem Wege das Gericht „etwaige Hinterziehungsbeträge“ zu berechnen beabsichtigt, ob es eine konkrete Berechnung der nicht abgeführten Beiträge 10 11 - 7 - für möglich hält oder die Voraussetzungen für eine Schätzung der vorenthalte- nen Beiträge für gegeben erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635, 636). Hieran fehlt es. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Ange- klagte sich anders als geschehen verteidigt hätte, wenn der erforderliche Hin- weis entsprechend konkret erteilt worden wäre. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen: Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschul- deten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach An- zahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Bei- tragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisi- onsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschlüsse vom 4. März 1993 – 1 StR 16/93 und vom 22. März 1994 – 1 StR 31/94; Urteil vom 20. März 1996 – 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543; Beschluss vom 20. April 2016 – 1 StR 1/16, NStZ 2017, 352, 353; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeits- entgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den ge- setzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversi- cherung zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 11. August 2010 – 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächli- chen Umstände geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635, 636; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 136). Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt 12 13 14 15 - 8 - hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 – 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Urteil vom 11. August 2010 – 1 StR 199/10, NStZ-RR 2010, 376). Dementsprechend genügt es nicht, die vorenthaltenen Sozialversi- cherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 5 StR 16/02, NJW 2002, 2480, 2483). Vielmehr müssen die Ur- teilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wie- dergeben (BGH, Beschluss vom 4. März 1993 – 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133). Darüber hinaus wird der neue Tatrichter auch den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts enthaltenen Hinweisen auf die dort im Einzelnen aufge- führten Mängel hinsichtlich der Berechnungsgrundlagen Rechnung zu tragen haben. 16 - 9 - Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, inwieweit dem Umstand, dass jedenfalls in zwei Fällen hypothetische Lohnsummen ermittelt worden sind, die unterhalb der an die Sozialversicherung gemeldeten Lohnsummen liegen, Rechnung getragen werden kann, um jede Beschwer der Angeklagten auszu- schließen. Appl RiBGH Prof. Dr. Krehl Eschelbach ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl Bartel RiBGH Dr. Grube ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl 17