1 StR 42/17

ECLI:DE:BGH:2017:220317B1STR42.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 42/17 vom 22. März 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Karlsruhe vom 5. Oktober 2016 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Ausspruch über die Anordnung des Verfalls (des Wer- tersatzes) aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge „in 26 tateinheitlichen Fäl- len“ zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass 21 Monate der erkannten Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Darüber hinaus hat es einen „Verfall“ in Höhe von 73.500 Euro angeord- 1 - 3 - net. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen das Tun des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Bewertungseinheit ohne Rechtsfehler als eine Tat im Rechtssinne bewertet. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesan- walts ist daher der Schuldspruch dahin zu ändern, dass die Verurteilung „in 26 tateinheitlichen Fällen“ entfällt. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, weil der insoweit geständige Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2. Der Strafausspruch, die Anordnung der Unterbringung in einer Entzie- hungsanstalt und der angeordnete Vorwegvollzug eines Teils der Freiheitsstra- fe vor der Maßregel weisen keine Rechtsfehler auf. Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hält hingegen rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die Anwendung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts. Aus- legung und Anwendung bzw. Nichtanwendung der Vorschrift unterliegen aber der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14 und vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 Rn. 14, jeweils mwN). In Bezug auf die Ermessensvorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB prüft dementsprechend das Revisionsgericht (lediglich), ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von zutreffenden Maßstäben für die Merkmale der Ermessensvorschrift ausge- gangen ist und diese ohne Ermessensfehler auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat. 2 3 4 - 4 - b) Gemessen an diesen Maßstäben enthält das angefochtene Urteil ei- nen Rechtsfehler bei der Handhabung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung des Wertersatzes unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Ent- scheidung im Vermögen des Täters nicht mehr vorhanden ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung eröffnet dem Tatgericht auch die Möglichkeit zu prü- fen, ob auch nur ein Teilbetrag des ursprünglich Erlangten dem Verfall des Wertersatzes unterliegen soll. An einer solchen Prüfung durch das Landgericht fehlt es vorliegend. c) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der seit Mitte 2015 ar- beitslose und von Sozialleistungen lebende Angeklagte bei den Verkaufsvor- gängen insgesamt einen Erlös von 73.500 Euro aus seinen Betäubungsmittel- geschäften erzielt. Die erworbenen Betäubungsmittelmengen habe er überwie- gend gewinnbringend weiterveräußert, zum Teil aber selbst konsumiert. Da er den jeweils erzielten Verkaufserlös zum Erwerb weiterer Betäubungsmittel ein- gesetzt habe, habe er jedoch nur einen „Bruchteil des Verfallsbetrages wirt- schaftlich erlangt“. Der Angeklagte verfüge über kein nennenswertes Vermö- gen. Im Rahmen der eröffneten Ermessensentscheidung sei nicht von einer Verfallsanordnung abzusehen, wobei einerseits zu berücksichtigen sei, dass der Verfallsbetrag, den der Angeklagte nur geringfügig wirtschaftlich erlangt habe, von erheblicher Größenordnung sei und ihn als Betäubungsmittelabhän- gigen in Zukunft erheblich finanziell belasten werde, andererseits zu sehen sei, dass der Angeklagte den Gewinn in Form von Betäubungsmitteln zum Eigen- konsum „verprasst“ habe, über eine ausreichende Schulausbildung verfüge und keine körperlichen Einschränkungen für einen Zugang zum Arbeitsmarkt auf- weise sowie durch zukünftige Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit in der La- ge sein werde, die Verfallsschuld zu tilgen, so dass seine Resozialisierung 5 6 - 5 - „nach dem Vollzug“ nicht gefährdet erscheine. Auch eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB läge nicht vor. d) Gerade die vom Landgericht angeführten Umstände für das Nichtab- sehen von einem Verfall des Wertersatzes hinsichtlich des gesamten Ver- kaufserlöses erforderten jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßig- keit eine nähere Erörterung, ob nicht lediglich ein Teilbetrag des im Sinne von § 73c Abs.1 Satz 2 StGB Erlangten dem Wertersatzverfall unterliegen soll. Die Begründung des Landgerichts zeigt nicht auf, dass dies ihm bei der Rechtsan- wendung erkennbar bewusst war, so dass die Verfallsanordnung ein Defizit bei der Ermessensentscheidung aufweist. 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verfallsanordnung. Da ledig- lich ein Wertungsfehler vorliegt, können die getroffenen Feststellungen auf- rechterhalten bleiben. Das neue Tatgericht kann jedoch weitergehende Fest- stellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Raum Bellay Radtke Fischer Bär 7 8