V ZR 70/16

Keine Herausgabe des reparierten Fahrzeugs mit Austauschmotor bei teilweiser Besitzlockerung • Bei einer zur Vorbereitung der Abnahme durchgeführten Probefahrt nach einer Reparatur bleibt der Werkunternehmer in der Regel unmittelbarer Besitzer, sofern er oder sein Besitzdiener an der Probefahrt teilnimmt. • Die Klägerin kann die Herausgabe des Fahrzeugs nach § 985 BGB nicht mit dem eingebauten Austauschmotor verlangen, wenn sie nicht Eigentümerin des Motors ist. • Ansprüche auf Nutzungsausfall oder Verzugshaftung nach § 990 Abs.2, § 280, § 286 BGB setzen positive Kenntnis des Besitzers vom Entfallen seines Besitzrechts oder Bösgläubigkeit beim Erwerb voraus; dies war hier nicht nachgewiesen. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Audi A6, den ihr Bevollmächtigter O. P. zur dauerhaften Nutzung überließ. Nach Motorschaden beauftragte O. P. den Beklagten mit dem Einbau eines gebrauchten Austauschmotors; der Beklagte führte Arbeiten aus. Nach erneutem Motorausfall baute der Beklagte einen weiteren Motor ein. Bei der Rückgabe traf sich der Sohn des Beklagten mit O. P. zu einer Abnahme/Probefahrt; anschließend entfernte der Sohn den Schlüssel und fuhr mit dem Fahrzeug auf das Betriebsgelände des Beklagten. Das Fahrzeug blieb dort und der Austauschmotor wurde ausgebaut. Die Klägerin verlangt Herausgabe des Fahrzeugs mit Motor, Schadensersatz bei fruchtloser Frist und Nutzungsausfallentschädigung. Landgericht gab Klage statt; OLG begrenzte Herausgabe auf das Fahrzeug ohne Austauschmotor und lehnte Nutzungsausfall ab. Die Klägerin legte Revision ein. • Das Berufungsgericht verneinte einen Herausgabeanspruch nach § 861 BGB, weil keine verbotene Eigenmacht vorlag: Der Sohn des Beklagten handelte als Besitzdiener, der Beklagte blieb unmittelbarer Besitzer des Fahrzeugs. • Nach § 985 BGB kann die Klägerin den eingebauten Austauschmotor nicht herausverlangen, weil sie nicht Eigentümerin des Motors geworden ist; Einbau begründet bei gebrauchten Austauschmotoren keinen Übergang des Eigentums als wesentlicher Bestandteil. • Bei Probefahrten nach Werkvertragsreparaturen liegt kein Besitzdienerverhältnis des Bestellers vor. Der Besteller bleibt mittelbarer Besitzer durch das Besitzmittlungsverhältnis des Werkvertrags (§ 868 BGB); nimmt der Werkunternehmer oder sein Besitzdiener an der Probefahrt teil, tritt nur eine Besitzlockerung ein, kein Besitzübergang. • Die tatsächliche Sachherrschaft bestimmt den unmittelbaren Besitz nach § 854 BGB; bei kurzzeitiger, begleiteter Probefahrt gibt es keine erkennbare Aufgabe der tatsächlichen Gewalt durch den Werkunternehmer. • Ein Anspruch auf Nutzungsausfall oder Verzugshaftung nach § 990 Abs.2, § 280, § 286 BGB setzt Kenntnis des Besitzers vom Entfallen seines Besitzrechts oder Bösgläubigkeit beim Erwerb voraus. Hier war der Beklagte zunächst berechtigter Besitzer aus dem Werkvertrag und es ließ sich nicht nachweisen, dass er positive Kenntnis vom fehlenden Besitzrecht hatte. • Die Beweislastverteilung ist zutreffend: Der Beklagte hat das Vorliegen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 986 BGB zu beweisen; die Klägerin hat die positive Kenntnis des Besitzmangels nach § 990 Abs.1 S.2 BGB zu beweisen. Mangels Nachweises stehen weitergehende Ansprüche nicht zu. • Ansprüche nach §§ 992, 823 BGB scheitern, weil sich der Beklagte den Besitz weder durch Straftat noch durch verbotene Eigenmacht verschafft hat. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen; die Entscheidung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerfrei. Die Klägerin erhält das Fahrzeug nur ohne den eingebauten Austauschmotor, weil sie nicht Eigentümerin des Motors geworden ist. Ein Herausgabeanspruch nach § 861 BGB scheitert, weil bei der begleiteten Probefahrt keine verbotene Eigenmacht vorlag und der Beklagte als unmittelbarer Besitzer anzusehen ist. Ansprüche auf Nutzungsausfall oder Verzugshaftung sind nicht gegeben, weil der Beklagte beim Besitzübergang nicht bösgläubig war und positive Kenntnis eines Besitzmangels nicht festgestellt wurde. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.