ECLI:DE:BGH:2017:160317UVIIZR35.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 35/14 Verkündet am: 16. März 2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HOAI (2002) §§ 1, 4 Abs. 2 und 4 Die akquisitorische Tätigkeit eines Architekten ohne vertragliche Bindung begründet einen Vergütungsanspruch nicht. Die vergütungsfreie akquisitorische Phase endet, sobald eine Vergütungsvereinbarung getroffen wird. Für die hiervon erfassten Leis- tungen kann der Architekt grundsätzlich eine Vergütung nach den Mindestsätzen der HOAI (2002) verlangen, wenn und soweit seine Leistungen von den Leistungsbildern der HOAI (2002) erfasst sind. BGH, Urteil vom 16. März 2017 - VII ZR 35/14 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterin Sacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 8. Januar 2014 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten Honorar für Architektenleistun- gen zu den Leistungsbildern Objektplanung, Tragwerksplanung und Technische Ausrüstung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI 2002, im Folgenden nur noch HOAI). Die Beklagte, eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft, beabsichtigte im Jahr 2005, eine ihr gehörende Wohnanlage zu modernisieren und umzuge- stalten. Für die Durchführung des Vorhabens benötigte sie die Bewilligung von 1 2 - 3 - Fördermitteln und einen Interessenten, der bereit war das Objekt anzumieten. Die Beklagte bat deshalb die Klägerin, verschiedene Umbauvarianten zu erar- beiten, die potentiellen Mietinteressenten vorgestellt werden sollten. Aufgrund der Rückmeldungen wollte die Beklagte entscheiden, ob und wie der Umbau gestaltet werden sollte. Zudem benötigte die Beklagte Planungsunterlagen, um die für die Umsetzung erforderlichen Fördermittel bewilligt zu erhalten. Diese Umstände waren der Klägerin bekannt. Die Klägerin erstellte eine Studie, die mögliche Varianten auswies und diese kostenseitig bewertete, und fertigte eine Broschüre. Mit Schreiben vom 17. Mai 2005 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie werde diese Leistung im Rahmen ihrer Akquisition kostenfrei erbringen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2005 bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass sie die am 9. September 2005 übergebene Broschüre im Rahmen ihrer Akquisition kosten- frei erarbeitet habe. Zugleich schlug sie der Beklagten hinsichtlich "der weiter- führenden Arbeiten bis zur Klärung der detaillierten Bauaufgabe eine Abrech- nung auf der Grundlage des tatsächlich benötigten Zeitaufwandes" vor, wobei sie als Stundensatz 45 € netto nannte und ankündigte, "diese Aufwendungen bei dem noch abzuschließenden Architektenvertrag mit dem dort vereinbarten Honorar zu verrechnen". In der Folgezeit erbrachte die Klägerin weitere Pla- nungsleistungen. Im Juni 2006 bot die Klägerin der Beklagten den Abschluss eines schrift- lichen Architektenvertrages an, der auf die Leistungsphasen 1 bis 3 beschränkt sein sollte. Dieses Angebot lehnte die Beklagte ab, da ein schriftlicher Architek- tenvertrag bezogen auf alle Leistungsphasen erst nach einer endgültigen Ent- scheidung über die konkrete Art des Umbaus abgeschlossen werden sollte. 3 4 - 4 - Im Dezember 2006 und Dezember 2007 erteilte die Klägerin zwei Rech- nungen über brutto 20.775,60 € und 9.504,53 €. Beide Rechnungen leitete sie mit der Formulierung ein: "Unsere Leistungen rechnen wir vorläufig auf der Grundlage des benötigten Zeitaufwandes wie folgt ab". Die Beklagte beglich beide Rechnungen. Das Bauprojekt wurde wegen des Wohnungsleerstandes in anderen Ob- jekten der Beklagten nicht durchgeführt. Die Beklagte beendete die Zusam- menarbeit mit der Klägerin. Daraufhin erteilte die Klägerin der Beklagten im Juli 2009 Schlussrechnung auf der Grundlage der HOAI und errechnete ein Ge- samthonorar von 112.600,44 €, von dem sie die bereits erbrachten Zahlungen der Beklagten in Abzug brachte. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 82.320,31 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.680,10 € zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewie- sen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Klageforderung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen den Parteien sei kein "HOAI-Architektenvertrag" geschlossen worden, aus dem der geltend gemachte Honoraranspruch hergeleitet werden könnte. Letztlich hänge es von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab, ob ein Architekt werbend tätig werde, um den Auftrag zu erhalten, oder ob er be- reits auf vertraglicher Grundlage eine vergütungspflichtige Tätigkeit wahrneh- me. Vorliegend ergebe die Auslegung des Schriftwechsels sowie das Verhalten der Parteien, dass ein Architektenvertrag nicht abgeschlossen worden sei. Da die Beklagte sehr deutlich gemacht habe, dass sie noch keinen Architektenver- trag schließen wolle und die Klägerin dies letztlich durch ihre eigenen Handlun- gen akzeptiert habe, könne nicht von einem konkludenten Vertragsschluss aus- gegangen werden. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Leistungen der Klägerin über das normalerweise im Rahmen der Akquisition Übliche hinausge- gangen seien. Denn insoweit habe die Beklagte den Wunsch der Klägerin ak- zeptiert, diese Tätigkeit auf Stundensatzbasis zu entgelten. Dementsprechend sei von einer Einigung der Streitparteien dahin auszugehen, dass die Akquise- phase zwar weitergehen, jedoch nicht kostenlos sein sollte. Vielmehr habe sich die Beklagte verpflichtet, die weitergehende Akquisitionsmaßnahme zu vergü- ten. Diese Zahlungen hätten dann später nach dem möglichen Abschluss eines Architektenvertrages mit der Honorarforderung der Klägerin verrechnet werden sollen. Hätte die Klägerin im weiteren Verlaufe die Beklagte weitergehend ver- traglich binden wollen, hätte sie dies der Beklagten unmissverständlich deutlich machen müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Die Parteien hätten damit eine Entgeltabrede getroffen, die Akquisitions- tätigkeiten der Klägerin betroffen habe. Eine solche Vereinbarung unterfalle 9 10 11 - 6 - nicht § 4 Abs. 4 HOAI, wonach die jeweiligen Mindestsätze der HOAI als ver- einbart anzusehen seien, sofern nicht bei Auftragserteilung etwas anderes schriftlich vereinbart worden sei. Denn die HOAI lasse die Vertragsfreiheit unbe- rührt, so dass es den Parteien freistehe, für Akquisitionstätigkeiten ein Entgelt zu vereinbaren, das sich unterhalb der Mindestsätze der HOAI bewege. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Beru- fungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend ge- machte Resthonoraranspruch nicht verneint werden. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts, den Vertragsparteien eines Architektenvertrags stehe es unein- geschränkt frei, für akquisitorische Tätigkeiten ein Entgelt unterhalb der Min- destsätze der HOAI zu vereinbaren, ist unzutreffend. 1. Nach § 1 HOAI finden die Bestimmungen der HOAI für die Berech- nung der Entgelte für die Leistungen der Architekten und Ingenieure Anwen- dung, soweit sie durch Leistungsbilder oder andere Bestimmungen der HOAI erfasst werden. Für diese Leistungen gelten gemäß § 4 Abs. 2 und 4 HOAI grundsätzlich die Mindestsätze der HOAI als vereinbart. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs sind die Mindestsätze der HOAI für die Berech- nung der vereinbarten Vergütung maßgeblich, wenn der Auftragnehmer sich dazu verpflichtet hat, Architekten- oder Ingenieuraufgaben zu erbringen, die in der HOAI beschrieben sind. Danach ist unerheblich, welchem Vertragstyp des Besonderen Teils des Schuldrechts der Vertrag zuzuordnen ist, der den Vergü- tungsanspruch begründet. Entscheidend ist allein, ob die vertraglich geschulde- te Leistung des Auftragnehmers in den Leistungsbildern der HOAI beschrieben 12 13 - 7 - ist (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 125/99, BauR 2000, 1512, 1513, juris Rn. 8 f. = NZBau 2000, 473). 2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 5. Oktober 2005 eine (kon- kludente) Vereinbarung über einen Stundenlohn von 45 € (netto) für weitere Leistungen der Klägerin getroffen. Darin liegt die Vereinbarung einer Vergütung. 3. Entscheidend ist, dass mit der Vergütungsvereinbarung der Parteien die Klägerin nicht länger unentgeltlich im Rahmen einer Akquise tätig wurde. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet eine akquisitorische Tätigkeit des Architekten ohne vertragliche Bindung einen Ver- gütungsanspruch nach den Regelungen der HOAI nicht (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33, 36 f., juris Rn. 10 ff.). Die vergütungsfreie akquisitorische Phase endet, sobald eine Vergü- tungsvereinbarung getroffen wird. Ab diesem Zeitpunkt gelten für die Vergütung des Architekten neben den vertraglichen Bestimmungen die Regeln der HOAI, soweit deren Anwendungsbereich gemäß § 1 eröffnet ist. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien könnten einen Vertrag über eine "entgeltliche Akquise" schließen, auf den die HOAI kei- ne Anwendung fände, ist mit dem Vergütungssystem der HOAI nicht zu verein- baren. Es bestünde über die Konstruktion einer "entgeltlichen Akquise" die Möglichkeit, Architektenleistungen, die von den Leistungsbildern der HOAI er- fasst sind, ohne die Bindung an die Mindestsätze der HOAI entgegenzuneh- men. Das würde zu einer Veränderung des Vergütungssystems führen (vgl. Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., Einleitung Rn. 62), die mit dem Zweck der Mindestsätze nicht zu vereinbaren wäre. 14 15 16 17 18 - 8 - Die Regelung in § 4 Abs. 2 und 4 HOAI hat den Zweck, zum Schutz des Berufsstandes der Architekten und Ingenieure eine wirksame Schranke gegen eine Unterschreitung der Mindestsätze zu schaffen. Die Mindestsätze sollen insbesondere dazu dienen, den vom Gesetzgeber gewollten Qualitätswettbe- werb zu fördern und einen ungezügelten, ruinösen Preiswettbewerb zu unter- binden, der die wirtschaftliche Situation der Architekten und Ingenieure und damit auch die Qualität der Planung und die unabhängige Stellung des Planers zwischen Bauherr und Unternehmer beeinträchtigen würde (vgl. BT-Drucks. 10/1562, S. 5; BT-Drucks. 10/543, S. 4; Plenarprotokoll des 10. Deutschen Bundestags 10/86 vom 21. September 1984, S. 6285 ff.; BVerfG, BauR 2005, 1946, 1948, juris Rn. 17 = NZBau 2006, 121; BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 16 m.w.N.). Die Qualität der Planung und die unabhängige Stellung des Planers zwi- schen Bauherr und Unternehmer wäre aber nicht mehr hinreichend gewährleis- tet, könnte der Bauherr im Rahmen einer "entgeltlichen Akquise" eine Vergü- tungsvereinbarung unter Umgehung der Mindestsätze der HOAI herbeiführen. 19 20 - 9 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand ha- ben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in- wieweit die Klägerin Leistungen erbracht hat, die in der HOAI beschrieben sind. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 05.02.2013 - 1 HKO 50/10 - OLG Jena, Entscheidung vom 08.01.2014 - 2 U 156/13 - 21

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