II ZR 227/15

ECLI:DE:BGH:2017:140317UIIZR227.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 227/15 Verkündet am: 14. März 2017 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2017 durch den Richter Prof. Dr. Drescher als Vorsitzenden, die Richter Wöstmann, Sunder und Dr. Bernau sowie die Richterin Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkam- mer des Landgerichts Bonn vom 20. Juli 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 5. Juni 2003 als atypischer stiller Gesellschafter an der A. AG & Co. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "Classic" mit einer Einmaleinlage in Höhe von 5.000 € zuzüglich Agio sowie zusätzlich das Beteiligungsprogramm "Plus" in Höhe von 5.000 € zuzüglich Agio, bei dem die Einzahlungen durch Wiederanlage der Auszahlungen auf das Beteiligungsprogramm "Classic" bis zur Höhe von maximal 100 % der Einmal- 1 - 3 - einlage erfolgen sollten ("Classic Plus"). Die - im Zeichnungsschein entspre- chend angegebene - Gesamtzeichnungssumme betrug 10.000 €. Der Einmal- einlagebetrag von 5.000 € und die beiden Agio-Beträge wurden von dem Be- klagten in vollem Umfang eingezahlt. Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a. folgende Regelungen: "§ 3 Einlagen, Abschlussgebühr (Agio), Abtretung der Einlagen- forderung 1. Die Gesellschafter leisten die in der Beitrittserklärung vereinbar- ten Einlagen (Einmaleinlage, Wiederanlage der Auszahlungen [max. 100 % der Einmaleinlage], Rateneinlage). … 2. … Einmalanleger, die in der Beitrittserklärung die Wiederanlage ihrer Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) vereinbart haben, leisten eine jährliche Einlage in Höhe ihrer Auszahlun- gen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertra- ges. Die Wiederanlage der Auszahlungen (Entnahmen/ Ausschüttungen) begründet eine eigenständige bedingte Rate- neinlage, die, abhängig von der Höhe der tatsächlichen Aus- zahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrags, auf max. 100 % der Einmaleinlage begrenzt ist. … . § 4 Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesell- schafters … 2. Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für je- de Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:  dem Einlagekonto  dem Gewinn- und Verlustkonto sowie  dem Privatkonto. 2 - 4 - Das Einlagekonto, das Gewinn- und Verlustkonto sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres mitei- nander zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkon- to des Gesellschafters. … 3. Auf dem Einlagekonto werden die Einlagen des einzelnen Ge- sellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Ge- winn- und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesellschafters. 4. Auf dem Gewinn- und Verlustkonto werden die dem einzelnen Gesellschafter zugewiesenen Gewinn- und Verlustanteile ge- bucht. 5. Auf dem Privatkonto werden die Agioforderungen und Agiozah- lungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrags gebucht. § 6 Gesellschaftsbeschlüsse … 3. Ist Gegenstand der Beschlussfassung … g) die Auflösung der Gesellschaft … so bedarf der Gesellschafterbeschluss einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen. … § 9 Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert) 1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers ent- sprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Ge- samtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu die- sem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsin- habers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unter- nehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Vermögen ein- schließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgü- ter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in § 16 die- ses Vertrages. 2. Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrages geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berück- sichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen Ne- gativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesellschafter ver- pflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlungen (Entnah- - 5 - men/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsaldos an die Ge- sellschaft zurückzuzahlen. § 11 Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) 1. Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Ein- maleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhängige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantie- verzinsung. ... 3. Auf Antrag, d.h. mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung, kön- nen die Gesellschafter mit Einmaleinlage von ihrem jeweiligen Auszahlungsrecht in der Form Gebrauch machen, daß ihre Auszahlung (Entnahmen/Ausschüttungen) wiederangelegt wird und damit eine eigenständige bedingte Rateneinlage begrün- det. § 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft 1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den Ge- sellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrags und den nachstehen- den Buchstaben a) bis d) wie folgt: … d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buchstabe e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer ge- samten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih- rem Gewinn- und Verlustkonto gutgeschriebenen Ge- winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende ne- gative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungs- anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteili- gen) Auseinandersetzungswerts verrechnet. Sollte da- nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnah- men/Ausschüttungen) zurückfordern." - 6 - In den Jahren nach seinem Beitritt erhielt der Beklagte aus dem Beteili- gungsprogramm „Classic“ gewinnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 791,67 € zugewiesen, die zu Lasten seines Privatkontos in dieser Anlage ver- bucht, vertragsgemäß aber nicht an ihn ausgezahlt sondern unmittelbar in sein Einlagekonto im Rahmen der "Plus"-Beteiligung umgebucht wurden. Am 11. Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter, die stille Gesellschaft zum 15. Dezember 2009 zu "liquidieren". Die Klägerin nimmt den Beklagten gestützt auf § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 d GV auf Rückzahlung des Ausschüttungsbetrages von 791,67 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsanspruch weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt, die Klägerin könne die Rückzahlung der Ausschüttungen nicht aufgrund des Gesellschaftsvertrages verlangen. Der Anspruch könne nicht auf § 3 Nr. 1 GV gestützt werden, da der Beklagte die von ihm gezeichnete Einmaleinlage vollständig geleistet habe. Dass die gewinnunabhängigen Aus- 3 4 5 6 7 8 - 7 - zahlungen die erbrachte Einlage wieder verringert hätten, sei dem Gesell- schaftsvertrag nicht zu entnehmen. Ein Anspruch auf Leistung der Einlage er- gebe sich auch nicht im Rahmen der "Plus"-Anlage. Zum einen werde ein sol- cher Anspruch von der Klägerin nicht geltend gemacht; zum anderen habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass die in die "Plus"-Anlage geschuldete Einlage- leistung durch die unmittelbare Umbuchung der Ausschüttungen aus der "Clas- sic"-Anlage vollständig erfüllt worden sei. Ein Rückzahlungsanspruch folge des Weiteren nicht aus § 9 Nr. 2 GV, da dieser nur die Pflicht des ausscheidenden Gesellschafters zur Rückzahlung von Auszahlungen regele. Entsprechendes gelte für § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV, der nur den hier nicht vorliegenden Fall des vertragsgemäßen Austritts des Gesellschafters erfasse. Auch durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht - § 232 Abs. 2, § 236 Abs. 2 HGB oder § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB - lasse sich ein Rückzahlungsanspruch nicht begrün- den. Schließlich komme auch eine ergänzende Auslegung von § 9 oder § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV nicht in Betracht. Da damit bereits dem Grunde nach kein Rückzahlungsanspruch der Klägerin bestehe, bedürfe es keiner Entscheidung darüber, ob ihre Berechnung der Gewinn- und Verlustzuweisungen zum Kapi- talkonto des Beklagten zutreffend sei oder ob die Hilfsaufrechnung des Beklag- ten mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB durchgreife. II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus § 9 und § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die stillen Ge- sellschafter auf Rückzahlung der gemäß § 11 Nr. 1 GV erhaltenen Ausschüt- tungen, wie der Senat mit Urteilen vom 20. September 2015 (- II ZR 120/15, ZIP 2016, 2262, Rn. 14 ff.; - II ZR 124/15, juris Rn. 12 ff. und - II ZR 139/15, 9 10 - 8 - juris Rn. 10 ff.) und vom 6. Dezember 2016 (- II ZR 140/15, ZIP 2017, 1517, Rn. 11 und - II ZR 262/15, juris Rn. 11) entschieden hat. Davon abzuweichen besteht kein Anlass. 2. Der Beklagte hat die Ausschüttungen in Höhe von 791,67 € im Sinne von § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV "empfangen". Dass die Beträge nicht an ihn ausge- zahlt, sondern unmittelbar in das Beteiligungsprogramm "Plus" als dortige Ein- lage umgebucht wurden, steht dem nicht entgegen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wurden die Ausschüttungen zunächst zu Lasten des Privatkontos des Beklagten in der Beteiligung "Classic" als "Entnahme/Ausschüttung", d.h. als Auszahlung (§ 4 GV) verbucht, bevor sie auf sein Einlagekonto in der Beteiligung "Plus" umgebucht wurden. Mit dieser Verbuchung als Auszahlung auf seinem Kapitalkonto sind die Ausschüttungsbe- träge in das Vermögen des Beklagten gelangt, der dadurch einen einer Auszah- lung gleichzusetzenden Vermögenszuwachs erhalten hat. Der in der Rechtsprechung vertretenen gegenteiligen Auffassung, Aus- schüttungen, die sich nach wie vor im Vermögen der Gesellschaft befänden und lediglich von einem Beteiligungsprogramm in ein anderes umgebucht würden, seien nach Wortlaut und Zweck des § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV nicht als vom Anle- ger empfangen anzusehen (so OLG München, Urteil vom 30. April 2014 - 20 U 2680/13, juris Rn. 28), ist nicht zu folgen. Die Umbuchung von dem Beteiligungsprogramm "Classic" als Einlage in das Beteiligungsprogramm "Plus" ändert nichts an dem mit der Auszahlungs- verbuchung in dem Programm "Classic" entstandenen Vermögenszuwachs des Beklagten. Vielmehr handelt es sich um die Umsetzung der (Wieder-)An- lageentscheidung des Beklagten, der mit seiner Beitrittserklärung durch die zu- sätzliche Zeichnung des Beteiligungsprogramms "Plus" gemäß § 11 Nr. 3 11 12 13 14 - 9 - Satz 1 GV als Gesellschafter mit Einmalanlage von seinem jeweiligen Auszah- lungsrecht in der Form Gebrauch gemacht hat, dass seine Auszahlung (Ent- nahmen/Ausschüttungen) wiederangelegt wird und damit eine eigenständige bedingte Rateneinlage begründet wird. Sein Vermögenszuwachs aus der Betei- ligung "Classic" wird damit zur Finanzierung der Einlage einer weiteren Vermö- gensanlage - mit eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflich- ten, insbesondere Gewinn- und Verlustzuweisungen - genutzt. Die vorgenom- mene Umbuchung stellt dabei eine Abkürzung der Zahlungswege dar, da die Ausschüttungen andernfalls hätten ausgezahlt und anschließend von dem Be- klagten selbst in die Beteiligung "Plus" wieder hätten eingezahlt werden müs- sen. Die bloße Aussparung dieses Zwischenschritts ändert jedoch nichts an der in dem Umbuchungsvorgang liegenden Vermögensdisposition durch den Be- klagten. 3. Auch der Einwand des § 242 BGB (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) steht dem Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der wieder angelegten Ausschüttungen gemäß § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV nicht entgegen (so aber OLG München, Urteile vom 30. April 2014 - 20 U 2680/13, juris Rn. 28 und - 20 U 2169/13, juris Rn. 57). aa) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts München ergibt sich aus § 3 Nr. 2 Satz 4 GV, dass die Verpflichtung des Anlegers zur Zahlung der Ein- lage im Programm "Plus" dem Grunde und der Höhe nach durch die Zuweisung von Ausschüttungen im Programm "Classic" bedingt sei und die Einlage im Programm "Plus" ausschließlich durch die Ausschüttungen im Programm "Clas- sic" finanziert werden solle. Verlange die Geschäftsherrin die Ausschüttungen zurück, entfalle somit die Einlageverpflichtung im Beteiligungsprogramm "Plus" mit der Folge, dass der Anleger seine dort - in Höhe der Ausschüttungen - ge- leisteten Einlagen nicht mehr schulde und zurückverlangen könne. Folglich 15 16 - 10 - müsse die Geschäftsherrin die vom Anleger zurückbezahlten Ausschüttungen als geleistete, aber nicht geschuldete Einlagen im Beteiligungsprogramm "Plus" umgehend zurückerstatten. bb) Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Da der Beklagte - wie ausgeführt - auch die wieder angelegten Ausschüt- tungen mit der Verbuchung als Auszahlung auf seinem Kapitalkonto erhalten hat, war er gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zu deren Einzahlung bzw. Wiederanlage in das Beteiligungsprogramm "Plus" verpflichtet. Diese Einzah- lungsverpflichtung entfällt nicht nachträglich wieder dadurch, dass die Klägerin die erfolgten Ausschüttungen aus dem Beteiligungsprogramm "Classic" nach § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV zurückverlangt. § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV begründet für den Fall der Beendigung der Ge- sellschaft einen von den dort genannten besonderen Voraussetzungen abhän- gigen gesonderten Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung der gewinnun- abhängigen Ausschüttungen. Dass die Geltendmachung dieses Rückzahlungs- anspruchs bei Beendigung der Gesellschaft Auswirkungen auf die bestehende Einlageverpflichtung des Anlegers in das Beteiligungsprogramm "Plus" - etwa im Sinne einer auflösenden Bedingung - haben sollte, ist den gesellschaftsver- traglichen Regelungen schon nicht zu entnehmen. Vielmehr würde dies und die Annahme einer darauf gegründeten dolo-agit-Einrede dem Sinn und Zweck die- ses Rückforderungsanspruchs widersprechen. Wie der Senat mit Urteilen vom 20. September 2016 (- II ZR 120/15, ZIP 2016, 2262 Rn. 19 ff.; - II ZR 124/15, juris Rn. 17 ff. und - II ZR 139/15, juris Rn. 15 ff.) zu den auch hier auszulegen- den Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages entschieden hat, regelt § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV für den Fall der Beendigung der Gesellschaft die wegen des gesellschaftsvertraglich begründeten Eigenkapitalcharakters ihrer Einlagen um- 17 18 19 - 11 - fassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden des Ge- schäftsinhabers, soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem Geschäfts- herrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermöglichen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten haben. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Geltendmachung des Anspruchs aus § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV betreffend die Ausschüttungen aus dem Programm "Classic" durch die Gesellschaft den Gesellschafter zur Rück- forderung der vereinbarungsgemäß im Programm "Plus" wieder angelegten Ausschüttungen berechtigen würde, obwohl er auch diese wieder angelegten Ausschüttungen zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten und zu eigenen Vermögensdispositionen genutzt hat. III. Die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur En- dentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht muss die bis- lang offen gebliebenen Feststellungen zur Höhe des Rückerstattungsanspruchs der Klägerin treffen. Der Beklagte hat die von der Klägerin vorgetragene (nega- tive) Ergebnisbeteiligung, das negative Kapitalkonto, den von ihr angegebenen Auseinandersetzungswert und das Fehlen stiller Reserven bestritten; außerdem hat er die fehlende Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz beanstandet. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerich- tig - keine Feststellungen getroffen und die ordnungsgemäße Berechnung "der Gewinn- und Verlustzuweisungen" offen gelassen. Zu der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzan- sprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB verweist der Senat vorsorglich auf seine Urteile 20 21 - 12 - vom 19. November 2013 (- II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 25 ff.) und vom 6. Dezember 2016 (- II ZR 140/15, ZIP 2017, 1517, Rn. 17 f.). Drescher Wöstmann Sunder Bernau Grüneberg Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 02.03.2015 - 20 C 41/14 - LG Bonn, Entscheidung vom 20.07.2015 - 6 S 61/15 -