4 StR 464/16

ECLI:DE:BGH:2016:231116B4STR464.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 464/16 vom 23. November 2016 in der Strafsache gegen wegen Körperverletzung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. November 2016 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 19. Mai 2016 a) wird das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO einge- stellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgrün- de wegen veruntreuender Unterschlagung und Compu- terbetrugs in zwei Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange- klagte wegen Beleidigung in drei Fällen und Kör- perverletzung in Tateinheit mit Nötigung in zwei Fäl- len verurteilt ist; bb) im Strafausspruch dahin geändert, dass die Ge- samtstrafe auf vier Monate und eine Woche Ge- samtfreiheitsstrafe festgesetzt wird. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfah- ren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beleidigung in drei Fällen, Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung in zwei Fällen, veruntreuender Un- terschlagung sowie Computerbetrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von acht Monaten verurteilt, ihn im Übrigen freigesprochen und seine Un- terbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Seine Revision führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teileinstellung, einer Ände- rung des Schuldspruchs und einer Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Senat hat auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren aus prozessökonomischen Gründen eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 5 der Urteilsgründe wegen veruntreuender Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 2 StGB und Computerbetrugs gemäß § 263a Abs. 1 StGB in zwei tat- mehrheitlichen Fällen verurteilt worden ist. Der Senat braucht danach nicht mehr zu entscheiden, ob in Fällen, in denen der Täter an einem Geldautomaten mit der ihm vom Berechtigten über- lassenen Bankkarte und unter Verwendung der ihm vom Berechtigten bekannt gegebenen Geheimzahl (absprachewidrig) Geld abhebt, ein Computerbetrug 1 2 3 - 4 - gemäß § 263a Abs. 1 3. Fall StGB mit der Begründung abgelehnt werden kann, es liege keine unbefugte Datenverwendung vor (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2015 – 2 StR 16/15, NStZ-RR 2015, 337, 338; Beschluss vom 31. März 2004 – 1 StR 482/03, NStZ 2005, 213; Beschluss vom 17. Dezember 2002 – 1 StR 412/02, BGHR StGB § 263a Anwendungsbereich 1; Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 50; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263a Rn. 13 jeweils mwN). Gegen die bisherige Rechtsprechung können in Fällen wie dem vorliegenden aus folgenden Gründen Bedenken be- stehen: Die Zahlungskarte und die zugehörige Geheimzahl sind ein personali- siertes Zahlungsauthentifizierungsinstrument, das von dem Bankkunden im Rahmen der Bestimmungen des zugrunde liegenden Bankkartenvertrags (§ 675j Abs. 1 Satz 4 BGB) dazu eingesetzt werden kann, der Bank einen Zah- lungsauftrag (§ 675f Abs. 3 BGB) zu erteilen (vgl. Maihold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch Bd. I, 4. Aufl. § 54 Rn. 12). Ist nach dem zwischen dem Bankkunden und der Bank geschlossenen Bank- kartenvertrag bei der Nutzung des personalisierten Zahlungsauthentifizierungs- instruments, das ohnehin nach § 675l BGB geheim zu halten ist, eine Bevoll- mächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen, kann die Verwendung von Karte und Geheimzahl durch einen Dritten einen Zahlungsauftrag auch dann nicht autorisieren und damit im Sinne von § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam machen, wenn deren Einsatz mit Zustimmung des Kontoinhabers erfolgt. Soll ein Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kontoinhaber mit einem Zah- lungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes Zahlungsauthentifizierungsinstrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zugewiesen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – XI ZR 91/14, BGHZ 208, 331 = NJW 2016, 2024, 2029 f.). 4 - 5 - Dies könnte es rechtfertigen, in Fällen der hier in Rede stehenden Art das Tat- bestandsmerkmal der unbefugten Verwendung von Daten gemäß § 263a Abs. 1 3. Fall StGB als verwirklicht anzusehen. 2. Infolge der Teileinstellung entfallen die für die veruntreuende Unter- schlagung und die beiden Fälle des Computerbetrugs vom Landgericht ver- hängten Einzelstrafen in Höhe von jeweils drei Monaten Freiheitsstrafe. Der Senat hat die danach neu zu bildende Gesamtstrafe analog § 354 Abs. 1 StPO selbst auf vier Monate und eine Woche Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt. Das ist die niedrigste nach §§ 53, 54 StGB zu bildende Gesamtstrafe. Der Angeklag- te kann dadurch nicht beschwert sein. 3. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 5 6 - 6 - 4. Der nur geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten rechtfertigt es nicht, ihn auch nur teilweise von der Tragung der Kosten des Rechtsmittel- verfahrens zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Dr. Franke ist erkrankt und des- halb gehindert zu unterschreiben. Sost-Scheible Mutzbauer Quentin 7