2 StR 401/14

ECLI:DE:BGH:2016:280916U2STR401.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 401/14 vom 28. September 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewebsmäßigen Bandenbetrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Septem- ber 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten B. , Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten O. , der Angeklagte K. und der Angeklagte B. in Person, Justizhauptsekretärin - in der Verhandlung - Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Kassel vom 13. Mai 2014 werden mit der Maßgabe ver- worfen, dass jeweils ein weiterer Monat der erkannten Frei- heitsstrafe als vollstreckt gilt. 2. Die Beschwerdeführer tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat, jeweils wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs Fällen, den Angeklagten K. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, den Angeklagten O. zu einer Gesamtfreiheits- strafe von einem Jahr und drei Monaten sowie den Angeklagten B. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt und die Stra- fen jeweils zur Bewährung ausgesetzt, außerdem hat es als Folge von Verfah- rensverzögerungen angeordnet, dass jeweils sechs Monate der jeweiligen Ge- samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die Revisionen der Angeklagten blei- ben im Wesentlichen ohne Erfolg. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1 2 3 - 4 - 1. Die Angeklagten schlossen sich im Jahr 2002 zusammen, um sich durch den kreditfinanzierten Verkauf von zuvor von ihnen erworbenen Mehr- familienhäusern in I. eine fortdauernde Einnahmequelle zu ver- schaffen. Zunächst erwarben die Angeklagten K. und B. im Mai 2002 unter Einschaltung eines „Strohmanns“ 7 Häuser zum Preis von 825.000 €, die sie über eine Sparkasse finanzierten und die später ordnungsgemäß aus dem durch den Weiterverkauf erzielten Erlös getilgt wurden. Um die Häuser weiter zu verkaufen, schaltete der Angeklagte K. danach den Mitangeklagten O. als Vermittler für den Vertrieb ein. Sie kamen überein, Käufer durch Werbung mit so genannten „Kick-Back-Zahlungen“ zu finden, wobei diese Zah- lungen als Rückflüsse aus dem überfinanzierten Kaufpreis gedacht waren. Dem Angeklagten B. war diese Vorgehensweise bekannt, er billigte sie. Ange- sichts der von den Angeklagten gewählten Vertragskonstruktion zeichnete sich für die Angeklagten ab, dass sich potentielle Käufer in Finanznot bzw. Liquidi- tätsschwierigkeiten befinden würden, weil es ihnen vorrangig auf den Kapital- rückfluss ankommen würde. Aus diesem Grund war den Angeklagten bewusst, dass die Rückzahlung der zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise aufge- nommenen Darlehen gefährdet war. Die Angeklagten veräußerten in der Folgezeit die Wohnungen, wobei sich der Angeklagte K. um den Abschluss und die Abwicklung der mit den Käufern geschlossenen notariellen Kaufverträge kümmerte. Der jeweilige Kauf- preis wurde unter Vermittlung des Angeklagten O. über die Sparkasse G. finanziert. Die Sparkasse gewährte in den sechs dem Verfahren zugrundeliegenden Fällen Darlehen, indem sie ausgehend von einem Belei- hungswert des jeweiligen Objekts eine darüber hinausgehende Darlehenssum- me festsetzte, die sie durch die persönliche Bonität der Käufer abgedeckt sah. Dabei blieb die Sparkasse im Unklaren über die in den notariellen Verträgen 4 - 5 - nicht erwähnten „Kick-Back-Zahlungen“ und damit über die Bonität der Käufer, wobei sie davon ausging, den Käufern stünde für den überschießenden Kauf- preis Eigenkapital zur Verfügung. Tatsächlich hatten die Käufer kein Eigenkapi- tal, über den an sie ausgezahlten und an die Angeklagten weitergeleiteten Dar- lehensbetrag hinaus leisteten sie keine weiteren Zahlungen an die Angeklagten. Sie erhielten vielmehr die versprochenen Rückzahlungen, die der beurkunden- de Notar auf Veranlassung des Angeklagten K. nach Auszahlung der Dar- lehenssummen an die Käufer vornahm; sie wurden u.a. als Renovierungs- oder Mietkostenzuschuss bezeichnet. Ungeachtet der Rückzahlungen und der Tilgung des ursprünglichen Er- werbsdarlehens ergab sich für die Angeklagten ein Gewinn, den sie sich teilten. K. erhielt einen Betrag von 287.500 €, der Angeklagte B. 172.500 € und O. 64.225 €. Die bei der Sparkasse G. aufgenommenen Kredite wurden al- lesamt nach rund zwei Jahren notleidend. Diese kündigte die Verträge und ver- kaufte ihre mit Grundschulden abgesicherten Forderungen für einen Bruchteil der Darlehenssummen, in einem Fall erfolgte ein freihändiger Verkauf. Der Sparkasse ist durch die Finanzierung ein Schaden entstanden, der in der Diffe- renz zwischen dem von ihr ermittelten sog. „Beleihungswert“ und dem jeweils ausgezahlten Darlehensbetrag liegt. In Höhe dieser Beträge bestand infolge der von dem Angeklagten vorgenommenen Täuschung über die Kick-Back-Zahlung keine realistische Chance auf Rückzahlung des Darlehens. Der Gesamtscha- den beträgt insoweit 265.000 €. 2. Das Landgericht ist vom Vorliegen mittäterschaftlich begangenen ge- werbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs tatmehrheitlichen Fällen gemäß § 263 5 6 7 - 6 - Abs. 5 StGB ausgegangen. Dabei hat die Strafkammer angenommen, die An- geklagten hätten die Sparkasse G. über die „Kick-Back-Zahlungen“ an die Käufer, insoweit auch über die wahre Kaufpreishöhe und damit auch über die Bonität der Käufer und Darlehensnehmer getäuscht. Dies habe zu ei- nem Irrtum bei den Sparkassenmitarbeitern geführt, die sich in Kenntnis von Kick-Back-Zahlungen eine andere Vorstellung von der Bonität der Käufer ge- macht und keine Kredite ausgereicht hätten. Dies habe zu dem sich aus der Differenz von Darlehensauszahlungsbetrag und ermitteltem Beleihungswert ergebenden Schaden geführt, der auch stoffgleich mit dem Vermögensvorteil der Angeklagten sei. Die ihnen aus den Kaufpreiszahlungen zugeflossenen Gelder stammten ausschließlich aus den von der Stadtsparkasse ausgezahlten Darlehenssummen. Die Angeklagten hätten auch gewerbsmäßig und als Bande gehandelt. II. Die Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Bandenbetrugs in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Angeklagten haben - über O. , der als Vermittler der Dar- lehensverträge gegenüber der Bank auftrat - eine Täuschungshandlung began- gen, indem ihnen jeweils mit ihrem Wissen und Wollen Kaufverträge über Woh- nungen zugrunde gelegt wurden, die einen überhöhten Kaufpreis auswiesen, der niemals von den Käufern gezahlt werden sollte und auch niemals gezahlt worden ist. Sie täuschten die Bank insoweit über die Höhe des tatsächlich ver- einbarten Kaufpreises. Zugleich lässt sich bei einer üblichen Grundstücksfinan- zierung wie in den zugrunde liegenden Fällen der Beantragung eines entspre- chenden Darlehens ohne Weiteres die (konkludente) Erklärung entnehmen, 8 9 - 7 - dieses Darlehen solle allein zur Finanzierung des in dem Kreditantrag genann- ten Objekts verwendet werden. Ist wie hier eine Überfinanzierung geplant, die zu Kick-Back-Zahlungen an die Kreditnehmer führen soll, liegt darin eine des- halb auch schlüssig erklärte Täuschung über den Verwendungszweck der zu gewährenden Darlehen. 2. Bei der kreditausgebenden Sparkasse G. ist durch diese Täuschungshandlungen ein entsprechender Irrtum sowohl bezüglich der Höhe des Kaufpreises als auch der tatsächlich zum Erwerb der Immobilien benötigten Mittel und damit hinsichtlich des Verwendungszwecks der (über den eigentli- chen Kaufpreis hinausreichenden) beantragten Darlehensmittel erregt worden. Während die Bank davon ausgegangen ist, dass das gesamte Darlehen für den Immobilienerwerb genutzt werden soll, sollte dies nur teilweise der Fall sein. 3. Dieser Irrtum hat kausal zum Abschluss der einzelnen Darlehensver- träge geführt. Hätte die Sparkasse Kenntnis vom tatsächlich zu zahlenden Kaufpreis gehabt und gewusst, dass es zu Kick-Back-Zahlungen an die Darle- hensnehmer kommt, hätte sie die Verträge nicht geschlossen und die Darlehen nicht ausgereicht. Dies gilt auch mit Blick auf den Irrtum hinsichtlich des Ver- wendungszwecks des Darlehens. Die unzutreffende Vorstellung vom Verwen- dungszweck wird nur dann für den Abschluss des Vertrags nicht kausal, wenn der Zweck den Darlehensgeber nicht interessiert (vgl. BGH, StV 2002, 132, 133). Davon aber ist regelmäßig bei Grundstücksdarlehen, bei denen Zweck und Gegenstand der Finanzierung im Einzelnen abgefragt werden, auszuge- hen. 4. Der Sparkasse G. ist auch (zumindest) in der vom Landge- richt angenommenen Höhe ein Vermögensschaden entstanden. Das Landge- 10 11 12 - 8 - richt hat zwar bei der Schadensbestimmung einen unzutreffenden Maßstab an- gewendet, indem es seiner Bemessung jeweils die Differenz zwischen der aus- gezahlten Darlehenssumme und dem von der Sparkasse festgelegten Belei- hungswert der Immobilien zugrunde gelegt hat. Dies hat sich aber nicht zu Las- ten der Angeklagten ausgewirkt, weil bei Zugrundelegung des richtigen Maß- stabs kein geringerer Schaden anzunehmen gewesen wäre. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rück- zahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (vgl. zuletzt Senat, NStZ 2013, 472). Erforderlich ist danach eine Bewertung des jeweiligen Rückzahlungsanspruchs, die - was die Sicherheit anbelangt - vom realisierbaren Verkehrswert der Immo- bilie auszugehen hat. Insoweit unzutreffend hat das Landgericht hingegen den von der Sparkasse festgesetzten, regelmäßig unter dem Verkehrswert liegen- den Beleihungswert von der Darlehenssumme abgezogen und die Differenz als Schaden angenommen; es ist jedoch angesichts der Feststellungen des Land- gerichts zur Verwertung der Grundstücke auszuschließen, dass sich bei an sich gebotener Berechnung der einzelnen Verkehrswerte der Grundstücke ein Be- trag ergeben hätte, der über dem bei der Schadensberechnung zugrunde ge- legten „Beleihungswert“ liegen könnte. Soweit das Landgericht es darüber hin- aus versäumt hat, in die Berechnung der Werthaltigkeit des Rückzahlungsan- spruchs die Bonität der Darlehensnehmer einzubeziehen, wirkt auch dies sich hier nicht zum Nachteil der Angeklagten aus. Es liegt hier angesichts des Um- stands, dass sich alle Kreditnehmer in finanziellen Schwierigkeiten befanden und zudem alle Kreditverträge nach zwei Jahren notleidend wurden, ohne Wei- teres auf der Hand, dass ihrer Bonität keine für die Schadensbemessung maß- gebende Bedeutung zukommt. - 9 - III. Angesichts der im Revisionsverfahren ohne Verschulden der Angeklag- ten erfolgten Verfahrensverzögerung war festzustellen, dass jeweils ein weiterer Monat der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt gilt. Fischer RiBGH Dr. Appl ist Krehl an der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Bartel 13