5 StR 163/16

ECLI:DE:BGH:2016:240516B5STR163.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 163/16 vom 24. Mai 2016 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2016 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. Dezember 2015 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jedoch wird die Urteilsformel dahin gefasst, dass der Angeklagte wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchtem Be- stimmen eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln und wegen Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen, in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung und Körperverletzung, verurteilt ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss- brauchs widerstandsunfähiger Personen in Tateinheit mit Körperverletzung, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Abgabe von Betäu- bungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in acht Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung und Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Seine hiergegen gerichtete und auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet 1 - 3 - im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch war der Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich zu berichtigen. 1. Gegen den Schuldspruch des Landgerichts bestehen in mehrfacher Hinsicht durchgreifende Bedenken. a) Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass der Ange- klagte im Fall 10 der Urteilsgründe der schweren Vergewaltigung nach § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB schuldig ist. Denn er hat dem Geschädigten heimlich eine als „K.O.-Mittel“ geeignete Substanz beige- bracht und dadurch Gewalt angewendet, um an dem wehrlosen Opfer den Analverkehr vollziehen zu können; § 179 StGB tritt hinter § 177 StGB zurück (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. November 2003 – 3 StR 359/03, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 14 mwN). Ferner hat er tateinheitlich eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 1, 3 StGB begangen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2010 – 1 StR 652/09, juris Rn. 5 mwN). b) Gleichfalls richtig beanstandet die Bundesanwaltschaft, dass es die Strafkammer rechtsfehlerhaft unterlassen hat, den Angeklagten im Fall 1 der Urteilsgründe (auch) wegen eines Verbrechens nach § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG, §§ 22, 23 StGB zu verurteilen. Hingegen erfüllen die Versuche des Angeklag- ten, den betroffenen Jugendlichen zum Handel mit durch den Angeklagten zu beschaffenden Betäubungsmitteln zu bestimmen, entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zugleich alle Voraussetzungen des Begriffs des Handel- treibens, weswegen die durch das Landgericht insoweit vorgenommene Verur- teilung wegen einer Straftat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG für sich ge- nommen keinen Rechtsfehler aufweist. 2 3 4 - 4 - c) In den Fällen 2 bis 9 wäre der Angeklagte in Einklang mit der Meinung des Generalbundesanwalts wegen Überlassens von Betäubungsmitteln zum unmittelbaren Verbrauch an einen Minderjährigen zu verurteilen gewesen (vgl. zur Abgrenzung gegenüber der Tatvariante des Abgebens etwa BGH, Be- schluss vom 14. April 2015 – 5 StR 109/15, NStZ-RR 2015, 218 mwN). 2. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend berichtigt, ohne dass er durch das Verschlechterungsverbot hieran gehindert gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 5 StR 422/14, BGHSt 60, 89, 93 Rn. 13 mwN). Auch § 265 StPO ist nicht verletzt, da sich der in der Hauptverhandlung schweigende Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können (vgl. auch BGH, aaO). Auswirkungen auf die Strafaussprüche zum Vorteil des Angeklagten sind auszuschließen, weil in den Fällen 1 sowie 10 Fehlbewertun- gen zu seinen Gunsten zu korrigieren sind und in den Fällen 2 bis 9 lediglich eine andere Tatvariante des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG zur Anwendung kommt. 3. Zu dem durch das Landgericht vorgenommenen Härteausgleich weist der Senat darauf hin, dass die Strafe aus dem Strafbefehl vom 1. August 2013 nicht gesamtstrafenfähig ist, weil alle verfahrensgegenständlichen Taten nach dessen Erlass begangen worden sind. Ferner hätten bei Berücksichtigung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl vom 12. Mai 2014 zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, weswegen der Angeklagte durch die Vollstreckung dieser Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe keinen Nachteil erlitten hat. Er ist indessen durch den aus diesen Gründen rechtsfehlerhaft gewährten Härteaus- gleich nicht beschwert. 5 6 7 - 5 - 4. Der Senat war nicht gehindert, die Verwerfung der Revision durch Be- schluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO auszusprechen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 – 5 StR 111/11; vom 23. Juli 1993 – 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1, jeweils mwN). Sander Schneider Dölp König Feilcke 8