1 StR 632/15

ECLI:DE:BGH:2016:070416B1STR632.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 632/15 vom 7. April 2016 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 7. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Nürnberg-Fürth vom 4. September 2015 im Rechtsfol- genausspruch dahin geändert, dass die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe von 665 € entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Angeklagte trägt die Kosten ihres Rechtsmittels. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 665 € sowie den erweiterten Verfall von 6.318 € angeordnet. Ihr auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat ledig- lich in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen erweist es sich als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Landgericht hat zur Vorgeschichte der abgeurteilten Taten fest- gestellt, dass die Angeklagte im Zeitraum von Januar bis April 2014 aus dem 1 2 3 - 3 - Verkauf von 70 g Marihuana zu einem Preis von 9,50 € an den Abnehmer M. insgesamt 665 € erlangt hatte. Hinsichtlich dieser Tat hatte die Staats- anwaltschaft vor Anklageerhebung nach § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Ver- folgung abgesehen. In der Wohnung der Angeklagten, die von Leistungen nach dem SGB II lebt, war Bargeld in Höhe von 7.983 € sichergestellt worden. 2. Die vom Landgericht auf § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB ge- stützte Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 665 € hat keinen Bestand. a) Voraussetzung für eine solche Anordnung ist eine von der Anklage er- fasste und vom Tatrichter festgestellte Tat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. April 2010 – 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255; vom 28. Juli 2004 – 2 StR 209/04, NStZ-RR 2004, 347, 348 und vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78, BGHSt 28, 369, 370). Daran fehlt es. Das Verfahren war hinsichtlich dieser Tat (vorläufig) beendet und die Verhängung von Rechtsfolgen im subjektiven Verfahren ohne Wiederaufnahme nach § 154 Abs. 3 StPO (vgl. § 76a Abs. 1, Abs. 3 StGB) nicht mehr möglich (entsprechend BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422 zu § 154 Abs. 2 StPO). b) Die Verfallsanordnung kann auch nicht auf den erweiterten Verfall nach § 73d StGB gestützt werden, weil dieser im Verhältnis zur Verfallsanord- nung nach §§ 73, 73a StGB subsidiär ist. Vor einer Anwendung des § 73d StGB muss unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 4 StR 386/08 mwN; Beschlüsse vom 8. August 2013 – 3 StR 226/13, NStZ 2014, 82, 83; vom 2. Oktober 2002 – 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75 mwN und vom 20. April 2010 – 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255). 4 5 6 - 4 - 3. Im Hinblick auf den geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels ist es nicht geboten, die Angeklagte von einem Teil der Kosten freizustellen. Raum Graf Jäger Cirener Fischer 7