I ZR 183/14

ECLI:DE:BGH:2016:100316UIZR183.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 183/14 Verkündet am: 10. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stirnlampen UWG § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 1 a) Ein Mitbewerber kann einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur mit Erfolg geltend ma- chen, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verlet- zungshandlung bereits aufgenommen und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (Fortführung von BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER). b) Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG oder als vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Es kommt da- her bei einem einheitlichen Klageantrag darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sach- verhalt oder um mehrere den Anspruch möglicherweise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt. c) Die für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch erforderliche Erstbegehungsgefahr liegt regelmäßig nicht vor, wenn ein Wettbewerber seinen bislang in wettbewerbswidriger Weise betriebenen Handel unter Hinweis auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten sowie darauf ausgesetzt hat, dass er an neuen Produkten arbeite, und zwischen dieser Mitteilung und der Einleitung gerichtlicher Maßnahmen nahezu einein- halb Jahre vergangen sind, ohne dass der Wettbewerber wieder auf dem Markt aufgetreten ist oder nach außen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. BGH, Versäumnisurteil vom 10. März 2016 - I ZR 183/14 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 10. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Juli 2014 auf- gehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Ok- tober 2013 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt einen On- lineshop, über den sie seit Oktober 2012 Stirnlampen zum Preis zwischen 11 € und 29 € vertrieb. Am 26. Oktober 2012 stellte sie beim Aufruf der Homepage des Beklagten fest, dass dieser seinen über das Internet betriebenen Handel 1 - 3 - mit Stirnlampen zum Preis zwischen 209 € und 249 € nach einem Hinweis vom 30. September 2011 wegen der Beendigung der Geschäftsbeziehung mit sei- nem bisherigen Lieferanten ausgesetzt hatte und an neuen Produkten arbeitete, deren Entwicklung noch einige Zeit in Anspruch nehmen würde. Zudem enthielt die Homepage eine Belehrung über das gesetzliche Rückgaberecht der Kunden und Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Be- klagten. Die Klägerin hat den Beklagten mit der am 4. März 2013 erhobenen Kla- ge auf Unterlassung der Verwendung der Belehrung und der Klausel über die Haftungsbeschränkung sowie auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung des weitergehen- den Unterlassungsantrags verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei dem Fernabsatz von Stirnlam- pen im Internet a) in rechtlich unzutreffender Weise über das gesetzliche Rückgaberecht ge- mäß § 312 Abs. 1 Satz 2 BGB zu belehren, indem im Rahmen der Rückgabebelehrung auf gesetzliche Bestimmungen verwiesen wird, die nicht mehr in Kraft sind oder aber einen anderen Inhalt haben als von dem Beklagten angegeben, wenn dies geschieht wie auf dem als Anlage K 1 beigefügten Screenshot der Rückgabebelehrung vom 26. Ok- tober 2012, b) in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Verbrauchern zu verein- baren, dass für den Verkauf von Sachen Haftungsbeschränkungen gelten, sofern nicht ein Verstoß gegen vertragswesentliche Pflichten vorliegt, ohne verständlich zu erläutern, worum es sich bei diesen Pflichten handelt. Darüber hinaus hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von vor- gerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 507,50 € verurteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Unterlassungsantrags im Hinblick darauf für erledigt 2 3 4 5 - 4 - erklärt, dass sie mittlerweile nicht mehr mit Stirnlampen handelte. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 457,47 € als begründet angesehen und die Berufung des Beklagten im Üb- rigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es hinsichtlich des Unterlas- sungsanspruchs die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2014, 1011 = WRP 2014, 1229). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be- klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die ordnungsgemäß ge- ladene Klägerin war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisi- onsgericht nicht vertreten. Der Beklagte beantragt, über sein Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten dessen Ver- urteilung zur Zahlung eingeschränkt und hinsichtlich des Unterlassungsan- spruchs festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Klägerin hätten bei Eintritt der Rechtshängigkeit die geltend gemach- ten Unterlassungsansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (in der Fassung, in der diese Bestimmungen in der Zeit vom 30. Dezember 2008 bis zum 9. Dezember 2015 gegolten haben; im Weiteren: UWG 2008) in Ver- bindung mit § 307 Abs. 1 Satz 2, § 312c Abs. 1 Satz 2 BGB zugestanden. Die Klägerin sei als Mitbewerberin befugt gewesen, gegen den Beklagten Unterlas- sungsansprüche wegen der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße geltend zu machen. Der Annahme des für die Aktivlegitimation erforderlichen konkreten 6 7 8 9 - 5 - Wettbewerbsverhältnisses stehe nicht entgegen, dass die Klägerin bis zum 30. September 2011, an dem die die Wiederholungsgefahr begründende Ver- letzungshandlung des Beklagten geendet habe, noch keine Mitbewerberin ge- wesen sei. Der Unterlassungsanspruch sei auf die Unterbindung eines be- stimmten Verhaltens in der Zukunft gerichtet. Für die Aktivlegitimation des Un- terlassungsgläubigers reiche es daher aus, dass dieser zum Zeitpunkt der künf- tig drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem Unterlassungsschuldner stehe. Dies sei hier der Fall gewesen. II. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, weil die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 19. März 2015 - I ZR 190/13, TranspR 2015, 342 Rn. 10 = VersR 2016, 211 mwN). III. Die gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung ge- richtete Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Kla- ge auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht diese als begründet an- gesehen hat. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Streit- sache hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Verstöße des Beklagten bei dessen im September 2011 beendeten Angebot von Stirnlampen anspruchsbefugt war und dass sich der Rechtsstreit deshalb in dieser Hinsicht in der Hauptsache durch die Einstellung des Vertriebs von Stirnlampen durch die Klägerin im Ver- lauf des Berufungsverfahrens erledigt hat (dazu unter III 1 und 2). Aus diesem Grund ist der von der Klägerin mit dem Zahlungsantrag geltend gemachte An- spruch auf Ersatz von Abmahnkosten ebenfalls nicht begründet (dazu un- ter III 3). Danach kann dahinstehen, ob - wie die Revision weiterhin rügt - es 10 11 - 6 - zwischen den Parteien schon deshalb an einem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche erforderlichen konkreten Wettbewerbsverhältnis gefehlt hat, weil die beiderseits angebotenen Lampen wegen ihrer unterschiedlichen Bauart, ihres unterschiedlichen Verwendungszwecks und ihrer unterschiedli- chen Preise nicht untereinander austauschbar waren. 1. Die Erklärung der Klägerin, hinsichtlich des Unterlassungsantrags ha- be sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, stellte, da der Beklagte sich dieser Erklärung nicht angeschlossen hat, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privile- gierte Klageänderung mit dem Ziel dar, festzustellen, dass sich die Hauptsache nachträglich erledigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung). Dieser Antrag wäre begründet gewesen, wenn die von der Klägerin erhobene Unterlassungsklage zunächst zulässig und begründet gewesen wäre und durch ein nachfolgend eingetretenes Ereignis entweder unzulässig oder unbegründet geworden wäre (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 18 mwN). 2. Der Klägerin standen die auf Wiederholungsgefahr gestützten Unter- lassungsansprüche nicht zu, da die Klägerin während der Verletzungshandlun- gen nicht Mitbewerberin des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG war. Zwischen den Parteien bestand im maßgeblichen Zeit- raum kein konkretes Wettbewerbsverhältnis (dazu unter III 2 a und b). Ein Un- terlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG wegen Erstbegehungsgefahr bestand ebenfalls nicht (dazu unter III 2 c). a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die eine Wieder- holungsgefahr begründenden Verletzungshandlungen bis zum 30. September 2011 andauerten. Bis zu diesem Zeitpunkt habe eine Lieferbereitschaft des Be- klagten bestanden. Nachfolgende Verletzungshandlungen, die in der Verwen- dung der beanstandeten Belehrung und der Klausel über Haftungsbeschrän- 12 13 14 - 7 - kungen beim Fernabsatz von Stirnlampen im Internet bestanden, hat das Beru- fungsgericht nicht festgestellt. Das nimmt die Revision als für sie günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. b) Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die auf- grund der bis zum 30. September 2011 andauernden Verletzungshandlungen begründete Wiederholungsgefahr noch im Oktober 2012 fortbestand, als die Klägerin den Handel mit Stirnlampen aufnahm. Nach Ansicht des Berufungsge- richts reicht es im Hinblick darauf, dass der Unterlassungsanspruch auf die Un- terbindung eines zukünftigen Verhaltens gerichtet ist, für die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers aus, dass dieser zum Zeitpunkt einer drohenden Verletzungshandlung in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit dem Unter- lassungsschuldner steht. Dem kann nicht zugestimmt werden. aa) Der Senat hat unter der Geltung des § 13 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, die bis zum 7. Juli 2004 ge- golten hat, entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterlas- sungsanspruch nur mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entspre- chende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung be- reits aufgenommen hatte und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER). An dieser Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung des seit dem 8. Juli 2004 geltenden § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG festzuhalten (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8 Rn. 3.29; Großkomm.UWG/Paal, 2. Aufl., § 8 D Rn. 207; MünchKomm.UWG/ Ottofülling, 2. Aufl., § 8 Rn. 342 f.; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 238; Teplitzky/Kessen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 10 Rn. 4; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl., Kap. 18 Rn. 14). Der klagende Mitbewerber muss in seinen wettbewerbsrechtlichen In- 15 16 - 8 - teressen verletzt sein. Das ist nur der Fall, wenn er im Zeitpunkt der Verlet- zungshandlung Mitbewerber ist. bb) Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, inwieweit Mitbe- werber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch ein Unter- nehmer ist, der sich - als potentieller Mitbewerber - gerade anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 104 und Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 3.29). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann davon im Streitfall nicht ausgegangen werden. cc) Eine für die Klägerin günstigere Beurteilung der Sache lässt sich ent- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Erwägung begründen, während der Zeit, während der die durch die begangene Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr fortbestehe, habe auch ein neu hinzugetrete- ner Mitbewerber ein schützenswertes Interesse daran, weitere kerngleiche Ver- letzungshandlungen zu unterbinden. Dem steht entgegen, dass der Verlet- zungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG nicht allein an die Gefahr weiterer Wettbewerbsverstöße, sondern auch an einen begange- nen Wettbewerbsverstoß anknüpft, der diese Gefahr begründet hat. Das Fort- bestehen der durch die Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsge- fahr stellt eine der Voraussetzungen dar, unter denen ein Verletzungsunterlas- sungsanspruch besteht. Das Fehlen dieser Gefahr steht daher dem entspre- chenden Anspruch zwingend entgegen; ihr Vorliegen allein rechtfertigt aber diesen Anspruch noch nicht. Eine Gleichbehandlung des nachträglich hinzuge- kommenen Mitbewerbers mit den bereits zur Zeit der Verletzungshandlung tätig gewesenen Mitbewerbern ist schon deshalb nicht geboten, weil diese anders als der neu hinzugekommene Mitbewerber durch das unzulässige Verhalten des Wettbewerbers in ihren wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt worden sind. 17 18 - 9 - c) Die Revision des Beklagten ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil hinsichtlich der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eine Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG bestanden hat und die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich daher nach § 561 ZPO als im Ergebnis richtig darstellt. aa) Wenn ein Unterlassungsanspruch als Verletzungsunterlassungsan- spruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG oder als vorbeugender Unterlassungs- anspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG in Betracht kommt, bestimmt sich die Frage, ob es sich um einen Streitgegenstand oder um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln. Ist - wie im Streitfall - dem Unterlassungsantrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verlet- zungsunterlassungsanspruch oder einen vorbeugenden Unterlassungsan- spruch handelt, kommt es auf den Klagegrund, das heißt darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere den Anspruch möglicher- weise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt (BGH, Urteil vom 23. Sep- tember 2015 - I ZR 15/14, GRUR 2016, 83 Rn. 41 = WRP 2016, 213 - Ampli- dect/ampliteq). Im Streitfall liegt ein einheitlicher Lebenssachverhalt vor. Dieser besteht in der Lieferung von Stirnlampen im Internet aufgrund der beanstande- ten Klauseln der Homepage des Beklagten. bb) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlas- sungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche An- haltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung be- stehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 35 - Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 23. Oktober 2014 - I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rn. 17 = WRP 2015, 717 - Keksstangen; Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 63 = WRP 2015, 739 - Videospiel-Konsolen II; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108 Rn. 53 = WRP 2015, 1367 - Green-IT). Dabei muss sich die Erstbe- 19 20 21 - 10 - gehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erst- begehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungs- handlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zu- verlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 17 - Keksstangen, mwN). cc) Solche Anhaltspunkte lagen im Streitfall weder im Zeitpunkt der Kla- geerhebung im März 2013 noch nachfolgend während des Zeitraums vor, wäh- rend dessen die Klägerin Stirnlampen vertrieben hat. Zwar befanden sich sei- nerzeit die Belehrung über das Rückgaberecht der Kunden und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Haftungsregelung noch auf der Homepage des Beklagten. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seiner Mit- teilung vom 30. September 2011 darauf hingewiesen hat, dass er den Handel mit Stirnlampen im Hinblick auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit seinem bisherigen Lieferanten ausgesetzt habe und an neuen Produkten arbei- te, deren Entwicklung einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Weiterhin ist in Rechnung zu stellen, dass zwischen dieser Mitteilung und der Erhebung der vorliegenden Klage nahezu eineinhalb Jahre vergangen sind, ohne dass der Beklagte wieder auf dem Markt mit Stirnlampen aufgetreten ist oder nach au- ßen erkennbare Vorbereitungshandlungen dafür getroffen hat. Danach kann nicht angenommen werden, dass im Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage oder nachfolgend bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ihrerseits den Handel mit Stirnlampen eingestellt hat, ernsthafte und greifbare tatsächli- che Anhaltspunkte für in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzungen bestanden. 3. Da der Klägerin der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlas- sungsanspruch nicht zustand, war die Abmahnung unberechtigt und begründe- te keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 22 23 - 11 - IV. Das mit der Revision angefochtene Urteil kann danach in dem Um- fang, in dem das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten erkannt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben. Da die Sache zur Endent- scheidung reif ist, ist die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts insgesamt abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO. 24 25 - 12 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bin- nen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Büscher Schaffert Koch Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.10.2013 - 3-6 O 9/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 03.07.2014 - 6 U 240/13 -