2 ARs 434/14

ECLI:DE:BGH:2015:231215B2ARS434.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 ARs 434/14 vom 23. Dezember 2015 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 5. November 2014 - 5 StR 107/14 - gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Dezember 2015 be- schlossen: Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Rechtsprechung des 2. Strafsenats nicht entgegen. An eventuell früher abweichender Rechtsprechung hält der Senat nicht fest. Gründe: Der 5. Strafsenat hat in dem Verfahren 5 StR 107/14 über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden, der vom Landgericht wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe verurteilt worden ist. Zugrunde liegt ein Fall, in dem der Angeklagte Kräutermischungen aus getrocknetem Pflanzenmaterial in Verkehr gebracht hat, denen verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum damaligen Zeit- punkt weitgehend noch nicht unterliegende synthetische Cannabinoide zuge- setzt waren. Einen therapeutischen oder medizinisch-prophylaktischen Nutzen für die Gesundheit der Konsumenten hatten die Kräutermischungen nicht. Der 5. Strafsenat ist der Auffassung, die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen könnten im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in dessen Urteil vom 10. Juli 2014 – C-358/13 und C-181/14 (NStZ 2014, 461) nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angese- hen werden. Deshalb könne der Schuldspruch keinen Bestand haben. Er meint aber, soweit nicht das Betäubungsmittelgesetz Anwendung finde, sei das In- verkehrbringen der Kräutermischungen als Vergehen gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG anzusehen. Es handele sich bei den Kräutermischungen um den Ta- 1 2 - 3 - bakerzeugnissen ähnliche Waren; denn diese seien zum Rauchen bestimmt. Der Vorgang sei dem Rauchen von Zigaretten ähnlich, ohne dass es darauf ankomme, ob die verwendeten Stoffe mit Tabakerzeugnissen verwechselbar seien. Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG komme es nicht da- rauf an, dass der Konsument zusätzlich zum Erlebnis des Rauchens eine Rauschwirkung erzielen wolle. Der Normzweck des Gesundheitsschutzes ge- biete die Einbeziehung der Kräutermischungen in den Begriff der tabakähnli- chen Erzeugnisse im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG. Nur Betäubungsmit- tel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes seien vorrangig nach Betäubungs- mittelrecht zu beurteilen und deshalb nicht dem Tabakrecht unterworfen. Der 5. Strafsenat fragt an, ob Rechtsprechung des Senats, insbesonde- re dessen Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13, entgegensteht. Dies ist nicht der Fall; vorsorglich gibt der Senat entgegenstehende Rechtsprechung auf. Der Senat stimmt mit dem 5. Strafsenat darin überein, dass der Begriff des Funktionsarzneimittels auch voraussetzt, dass das Mittel – unbeschadet eventueller gesundheitsschädlicher Nebenfolgen – jedenfalls unter anderem auch eine positive Wirkung auf die Gesundheit hat oder haben soll. Zu den Funktionsarzneimitteln zählen alle Stoffe und Stoffzubereitun- gen, die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzu- stellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a AMG). Das Produkt muss die Körperfunktionen nachweisbar und in nennens- werter Weise wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen können, wobei auf 3 4 5 - 4 - dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch abzustellen ist. Unter Berücksichti- gung der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 10. Juli 2014 - C-358/13 und C-181/14 – (NStZ 2014, 461 ff.) sind aber solche Stoffe oder Stoffzusammensetzungen keine Funktionsarzneimittel, deren Wir- kung sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen be- schränkt, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmit- telbar oder mittelbar zuträglich zu sein. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. November 2014 – 3 C 25/13, 26/13, 27/13, NVwZ 2015, 425 ff., 749 ff., PharmR 2015, 252, 257 ff.) und derjenigen des Senats (Urteil vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 525/13). Dementsprechend hat der Senat durch seinen Beschluss vom 13. Au- gust 2014 - 2 StR 22/13 - auf einen nach dem Vorabentscheidungsverfahren geänderten Antrag des Generalbundesanwalts die Verurteilung eines Ange- klagten gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG aufgehoben. In einer Reihe von Fällen, in denen der Angeklagte jenes Verfahrens weder nach dem Arzneimittelgesetz noch nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt werden konnte, hat es ihn freigesprochen. Über die weitere Frage, ob eine Verurteilung nach § 52 VTabakG in Be- tracht kommt, hat der Senat dort nicht ausdrücklich entschieden. Diese Frage wurde in jenem Fall weder vom Landgericht noch von der Revision, dem Gene- ralbundesanwalt oder dem Senat ausdrücklich thematisiert. 6 7 8 - 5 - Zugrunde lag folgende Feststellung des Tatgerichts: „Auf den Päck- chen befand sich der Hinweis, dass die Kräutermischung nicht zum menschli- chen Konsum, sondern nur zum Verräuchern bestimmt sei. Allerdings wusste der Angeklagte, dass seine Kunden die Kräutermischungen zum Rauchen in Form von Joints oder mittels Wasserpfeife erwarben. Ein Verräuchern im Sinne einer Raumerfrischung war eine völlig zu vernachlässigende Verwendungswei- se.“ Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG stehen den Tabakerzeugnissen ähnli- che Waren den Tabakerzeugnissen gleich, die zum Rauchen, Kauen oder an- derweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind. Welche An- forderungen an die Eigenschaften von tabakähnlichen Waren oder deren Zweckbestimmung zu stellen sind (einschränkend BGH, Beschluss vom 20. Januar 2015 – 3 ARs 28/14, NStZ-RR 2015, 142, 143 f.), hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13 - nicht entschieden. So- weit damit angedeutet sein könnte, dass die §§ 3 Abs. 2, 52 Abs. 2 Nr. 1 VTa- bakG auf ein Rauchen von Kräutermischungen nicht anwendbar seien, würde der Senat mehrheitlich daran nicht festhalten wollen. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel 9 10