VII ZR 282/14

Teilaufhebung wegen Gehörsverstoß und Zurückverweisung bei streitiger Massenänderungsklausel • Eine Vertragsklausel, die Mengenänderungen auch über 10 % ausschließt und Preiskorrekturen generell verbietet, kann wirksam vereinbart werden; ist sie jedoch Allgemeine Geschäftsbedingung und nicht ausgehandelt, kann sie wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam sein. • Bei der Auslegung eines Auftrags ist maßgeblich, ob sich aus Vertragstext und nachfolgendem Verhalten ein Ausschluss der Regelung des § 2 Abs.3 VOB/B ergibt; konkrete Indizien aus Verhandlungen und Äußerungen der Parteien sind vollständig zu prüfen. • Verletzt ein Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen dadurch, dass es den Sinn eines vorgetragenen, unter Beweis gestellten Tatsachenkomplexes nicht erfasst, liegt ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör (Art.103 Abs.1 GG), der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen kann. Die Beklagte erhielt den Auftrag zum Bau einer Lärmschutzwand und beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit Erd- und Tiefbauarbeiten. Im Auftragsbestätigungsschreiben vom 16. März 2011 wurden Komplettpreise vereinbart und eine Klausel aufgenommen: "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur"; die VOB/B wurde als Vertragsgrundlage benannt. Während der Arbeiten sanken Mengen teilweise erheblich, Teile entfielen und Naturschotter wurden vor Ort belassen. Die Klägerin stellte eine Schlussrechnung mit Nachträgen wegen Mengenabweichungen und Schotter; die Beklagte erkannte diese nicht an. Die Klägerin klagte auf Zahlung von 107.146,46 €, insbesondere auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und Aufschläge für Wagnis und Gewinn (55.494,29 €) und machte geltend, § 2 Abs.3 VOB/B sei nicht wirksam abbedungen. Landgericht wies ab; Berufungsgericht bestätigte Ablehnung der Klage. Der BGH überprüfte die Nichtzulassungsbeschwerde. • Das Berufungsgericht hat die vertragliche Klausel zum Ausschluss von Preisanpassungen bei Massenänderungen als wirksam angesehen und ausgeführt, dass eine solche Regelung auch in AGB zulässig sein kann und § 307 BGB dem nicht generell entgegenstehe. • Der BGH stellt fest, dass das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend gewürdigt hat: Die Klägerin behauptete, bei einem Gespräch am 10.10.2012 habe der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, man sei mit dem Auftraggeber bis auf wenige Prozent einig und werde den Nachtrag vergüten; dieses Vorbringen war unter Beweis angeboten. • Durch das Unterschätzen des Sinns dieser Äußerung hat das Berufungsgericht gegen das rechtliche Gehör (Art.103 Abs.1 GG) verstoßen, weil es nicht geprüft hat, ob die Erklärung als Indiz für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien zur Anwendung oder Nichtanwendung von § 2 Abs.3 VOB/B zu werten ist oder als Bedingung für eine Zahlung zugunsten der Klägerin verstanden werden kann. • Wegen dieses Gehörsverstoßes hebt der BGH den Teil des Beschlusses auf, in dem das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin bezüglich der Forderung von 55.494,29 € zurückgewiesen hat, und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. • Der Senat weist ferner darauf hin, dass die strittige Klausel, falls sie als nicht individuell ausgehandelte AGB anzusehen ist, wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam sein könnte; in diesem Fall wäre zu prüfen, ob § 2 Abs.3 VOB/B anwendbar ist, zumal die VOB/B im Auftragsschreiben als nachrangige Grundlage genannt ist. • Hilfsweise hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass Ansprüche auf Preisanpassung nach § 313 BGB oder ein Schadensersatzanspruch wegen falscher Ausschreibung nicht ausreichend substantiiert dargelegt wurden; diese Rügen bleiben jedoch vom BGH zur erneuten Prüfung offen. • Die Zurückverweisung erlaubt dem Berufungsgericht, das unter Beweis gestellte Vorbringen (Zeuge H.) vollständig zu würdigen und gegebenenfalls weitere Rechtsfragen zur Anwendung von § 2 Abs.3 VOB/B oder zur Unwirksamkeit der AGB-Klausel zu entscheiden. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben. Der BGH hebt gemäß § 544 Abs.7 ZPO den Teil des Beschlusses des Oberlandesgerichts auf, der die Berufung der Klägerin in Bezug auf die Forderung von 55.494,29 € nebst Zinsen zurückgewiesen hat, und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts. Begründet wurde dies durch einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör, weil das Berufungsgericht ein unter Beweis gestelltes Vorbringen nicht in seinem Sinn erfasst und bewertet hat. Hinsichtlich der übrigen Rügen der Klägerin bleibt die Beschwerde zurückgewiesen; das Berufungsgericht kann im Rahmen der Zurückverweisung auch offene Fragen zur Wirksamkeit der Massenänderungsklausel und zur Anwendbarkeit von § 2 Abs.3 VOB/B prüfen. Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren werden im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.