2 StR 292/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 S t R 2 9 2 / 1 5 vom 2. September 2015 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2. September 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2014 im Straf- ausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel un- begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch und zur Ein- ziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten er- geben. 2. Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Die Straf- rahmenwahl ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und die Annahme eines min- der schweren Falls im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt. Dabei hat die Strafkammer nicht erkennbar bedacht, dass das Vorliegen eines gesetzlichen vertypten Strafmilderungsgrunds allein oder in Verbindung mit den sonstigen Strafmilderungsgründen die Annahme eines minder schwe- ren Falles nahe legen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 50 Rn. 3 f., jeweils mwN). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsge- sichtspunkte das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weiteren Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für ge- rechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrunds gemilderten Regelstraf- rahmen zugrunde legen. Diese Prüfungsreihenfolge hat das Landgericht nicht beachtet und nicht erkennbar erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milde- rungsgrunds allein oder in Verbindung mit den allgemeinen Strafmilderungs- gründen die Annahme eines minder schweren Falls rechtfertigen kann. 2 3 4 - 4 - Zwar hat die Strafkammer ihrer Strafzumessung den nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt. Der Senat vermag jedoch in Ansehung des Umstands, dass der Sonderstrafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG von drei Monaten bis zu fünf Jahren reicht, nicht sicher auszuschließen, dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Strafrahmenwahl gegebenenfalls zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechts- fehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer Ver- handlung und Entscheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Eschelbach Franke Ott Zeng Bartel 5 6