I ZR 123/13

Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Rezept begründet Unterlassungs- und Auskunftsanspruch (§ 48 AMG, § 4 Nr.11 UWG) • Das Verbot der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel nach § 48 AMG ist eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG und dient dem Gesundheitsschutz der Verbraucher. • Verstöße gegen die Verschreibungspflicht nach § 48 AMG sind grundsätzlich spürbar i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG; einzelfallbezogene Abwägungen, die die Spürbarkeit verneinen, kommen nicht in Betracht. • Die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 AMVV verlangt eine vorherige eigene Diagnose und Therapieentscheidung des behandelnden Arztes; die bloße fernmündliche Zustimmung einer dem Patienten unbekannten Ärztin genügt nicht. • Eine Rechtfertigung analog § 34 StGB kommt nur in engen Grenzen bei einer unmittelbar bevorstehenden, erheblicher akuten Gesundheitsgefährdung in Betracht; das Vorliegen eines solchen Notstands obliegt der Darlegungslast des Handelnden. • Ein Anspruch auf Auskunft über Namen von Kunden, denen ohne Rezept Arzneimittel abgegeben wurden, besteht nicht wegen des Schweigepflichtschutzes nach § 203 StGB, wohl aber auf nähere Auskunft über Umfang und Zeitraum der beanstandeten Handlungen. • Dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten kann ein erhöhter Streitwert zugrunde gelegt werden; hier ergibt sich ein Anspruch auf 1.099,00 €. Die Parteien betreiben jeweils eine Apotheke. Eine Stammkundin mit ärztlicher Verordnung für Tri Normin 25 erschien ohne Rezept zuerst in der Apotheke des Klägers, wo die Abgabe verweigert wurde; sie wurde an den ärztlichen Notdienst verwiesen. Die Kundin ging daraufhin zur Apotheke der Beklagten und erhielt dort eine Packung Tri Normin 25 ohne ärztliche Verschreibung. Der Kläger klagte auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung von Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten. Die Beklagte berief sich darauf, die Abgabe sei wegen dringender medizinischer Notwendigkeit gerechtfertigt und durch eine ihr bekannte Ärztin telefonisch gedeckt gewesen. Das Landgericht verurteilte die Beklagte u.a. zum Unterlassen, zur Auskunft und zur Zahlung von Abmahnkosten; das Berufungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Revision ein, die zum Teil Erfolg hatte. • § 48 AMG ist eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG und dient dem Schutz der Patientengesundheit, sodass Verstöße regelmäßig spürbar i.S.v. § 3 Abs.1 UWG sind. • Die Richtlinie 2005/29/EG steht der Anwendung nicht entgegen, da Gesundheits- und Sicherheitsvorschriften unberührt bleiben und § 48 AMG Art.71 der Richtlinie 2001/83/EG umsetzt. • § 4 Abs.1 AMVV erlaubt nur die fernmündliche Mitteilung einer bereits vom behandelnden Arzt getroffenen Verschreibung; erforderlich ist eine vorherige eigene Diagnose und Therapieentscheidung des behandelnden Arztes, nicht bloß eine Zustimmung einer dem Patienten unbekannten Ärztin. • Die Beklagte trug die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmefalls nach § 4 Abs.1 AMVV und konnte diesen Nachweis nicht führen; das Fernanrufen einer befreundeten Ärztin, die die Patientin nicht kannte, genügt nicht. • Ein rechtfertigender Notstand analog § 34 StGB kommt nur bei einer unmittelbar bevorstehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung in Betracht; das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass eine kurzfristige Fahrt zum nahegelegenen Notdienst die Gefahr abgewendet hätte und daher kein Notstand vorlag. • Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig nach dem Maßstab eines Apothekers, indem sie sich auf die telefonische Auskunft der ihr bekannten Ärztin verließ, statt den Notdienst zu empfehlen. • Der Unterlassungsanspruch ist daher nach §§ 8, 3, 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 48 AMG begründet; Auskunfts- und Feststellungsansprüche sind nach § 9 UWG, § 242 BGB überwiegend begründet. • Der Anspruch auf namentliche Kundendaten ist ausgeschlossen wegen § 203 Abs.1 Nr.1 StGB; gleichwohl besteht ein Auskunftsanspruch über Zeitraum, Umfang und Bezeichnung der abgegebenen Arzneimittel. • Der Kläger steht Abmahnkosten zu; auf Grund des höheren Streitwerts sind insgesamt 1.099,00 € einschließlich Auslagenpauschale festzusetzen und weitere 591,50 € auszugleichen gegenüber dem Landgerichtsentscheid. • Die Revision hatte in weiten Teilen Erfolg; das Berufungsurteil wird aufgehoben und das Landgerichtsurteil hinsichtlich Unterlassung, Auskunft (ohne namentliche Kundendaten) und Abmahnkosten weitgehend wiederhergestellt bzw. abgeändert. • Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO; die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Der Senat hebt das Berufungsurteil auf und entscheidet in der Sache: Die Beklagte hat es zu unterlassen, verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung abzugeben, wie geschehen am 26.02.2011 gegenüber der Kundin E. Sie wird weiterhin verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang derartige Handlungen begangen wurden, aufgeschlüsselt nach Monaten und mit Bezeichnung und Menge des Arzneimittels, jedoch ohne Herausgabe der Vor- und Nachnamen der Kunden. Die Beklagte hat an den Kläger Abmahnkosten in Höhe von 1.099,00 € nebst Zinsen seit 27.08.2011 zu zahlen; aus dem Landgerichtsurteil ist eine weitere Zahlung von 591,50 € zu leisten. Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Die Entscheidung gründet sich darauf, dass Verstöße gegen § 48 AMG grundsätzlich spürbar i.S.v. § 3 Abs.1 UWG sind und die Beklagte weder die Voraussetzungen des § 4 Abs.1 AMVV noch einen rechtfertigenden Notstand darlegte.