VII ZR 78/13

Rechtliches Gehör verletzt durch Unterlassen gebotener Beweisaufnahme bei Hilfsaufrechnung (Hofpflaster) • Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots durch das Berufungsgericht kann das Rechtliches-Gehoer-Verletzen (Art. 103 Abs.1 GG) begründen, wenn im Prozessrecht keine Stütze für das Unterlassen der Beweisaufnahme besteht. • Ein Beweisantritt, mit dem eine Partei einen behaupteten Schadensersatzanspruch erstmals substantiieren will, ist vom Berufungsgericht nachzugehen und nicht ohne Weiteres mit der Begründung zurückzuweisen, erstinstanzliche Feststellungen seien nicht ausreichend substantiiert worden. • Ist dadurch die Entscheidung über eine hilfsweise Aufrechnung betroffen, kann die Unterlassung der Beweisaufnahme entscheidungserheblich sein und zur Aufhebung im Kostenpunkt und zur Zurückverweisung führen. Der Kläger forderte von der Beklagten Zahlung für Abbruch-, Fuhr- und Entsorgungsarbeiten. Die Beklagte erklärte hilfsweise Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch über 12.200,40 € wegen Beschädigung ihres Hofpflasters durch die Baggerarbeiten des Klägers. Das Berufungsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 48.181,46 € und hielt die hilfsweise Aufrechnung nicht für durchgreifend. Die Revision wurde nicht zugelassen; die Beklagte erhob Nichtzulassungsbeschwerde mit dem Ziel der Klageabweisung. Die Beklagte hatte im Berufungsverfahren einen Zeugen benannt, dessen Vernehmung das Berufungsgericht nicht vorgenommen hat, weil es davon ausging, das Landgericht habe die Behauptung als nicht bewiesen angesehen. • Das Berufungsgericht hat das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es dem von der Beklagten angebotenen Beweis nicht nachgegangen ist. • Die Beklagte wollte mit dem Beweisantritt die behauptete Beschädigung des Hofpflasters erstmals substantiiert nachweisen; das Berufungsgericht hat dies verkannt und die Vernehmung des benannten Zeugen ohne tragfähige prozessrechtliche Stütze unterlassen. • Das Berufungsgericht sah in der Nichtannahme der Vernehmung einen Umstand, der den erstinstanzlichen Feststellungen entgegentreten würde; tatsächlich hatte das Landgericht die Behauptung nur als nicht substantiiert angesehen, sodass eine Beweisaufnahme geboten war. • Die Unterlassung der gebotenen Beweisaufnahme ist entscheidungserheblich: Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Vernehmung des Zeugen zu einer anderen Bewertung der hilfsweisen Aufrechnung gekommen wäre. • Rechtliche Grundlagen und maßgebliche Erwägungen: Art. 103 Abs. 1 GG (Rechtliches Gehör); prozessuale Anforderungen an die Beweisaufnahme nach ZPO; Maßstab, dass ein erhebliches Beweisangebot nachzugehen ist, wenn das Unterlassen im Prozessrecht keine Stütze findet. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts München wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hilfsaufrechnung der Beklagten wegen des beschädigten Hofpflasters nicht für durchgreifend erachtet wurde; die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Erfolg der Beschwerde ergibt sich daraus, dass das Berufungsgericht dem erheblichen Beweisangebot der Beklagten nicht nachgegangen ist und dadurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde; wegen der möglichen Entscheidungsrelevanz dieses Beweises ist eine neue Verhandlung erforderlich, damit über die Hilfsaufrechnung und die daraus resultierenden Kosten angemessen entschieden werden kann.