2 StR 39/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 S t R 3 9 / 1 5 vom 9. April 2015 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts, zu Ziffer 3. auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Beschwer- deführers am 9. April 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hanau vom 9. Oktober 2014 im Strafausspruch zu Fall II.3. der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtfrei- heitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung in Tateinheit mit Nötigung, gefährlicher Körperverletzung und Körperver- letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ver- urteilt, sowie ausgesprochen, dass drei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmit- tel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet. 1 - 3 - Die Strafrahmenwahl des Landgerichts in den Fällen II.2. und II.3. der Ur- teilsgründe begegnet rechtlichen Bedenken. Sieht das Gesetz einen minder schweren Fall vor und ist - wie hier nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB - ein ver- typter Milderungsgrund gegeben, muss zunächst geprüft werden, ob ein minder schwerer Fall vorliegt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen. Vermögen diese die Annahme eines minder schweren Falles allein zu tragen, stehen die den vertypten Milde- rungsgrund verwirklichenden Umstände für eine weitere Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist dagegen nach einer Abwägung aller allge- meinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Fal- les abzulehnen, sind zusätzlich die den vertypten Strafmilderungsgrund verwirk- lichenden Umstände in die Bewertung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den allein aufgrund des vertypten Milde- rungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - 4 StR 430/12). Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Es hat in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe jeweils einen minder schweren Fall der gefährlichen Kör- perverletzung verneint, ohne die Frage zu erörtern, ob auch unter Berücksichti- gung des vertypten Milderungsgrundes gemäß § 21 StGB ein minder schwerer Fall auszuschließen wäre. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass das Landgericht dies bedacht hat. Der Erörterungsmangel hat sich auf die Strafzumessung im Fall II.2. der Urteilsgründe nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, zumal der ge- mäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 224 Abs. 1 Halb- 2 3 4 - 4 - satz 1 günstiger ist als der Sonderstrafrahmen gemäß § 224 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB. Jedoch kann der Senat nicht sicher ausschließen, dass die Strafe im Fall II.3. der Urteilsgründe für den Angeklagten günstiger bemessen worden wäre, wenn das Landgericht unter Berücksichtigung des § 21 StGB vom Vorliegen eines minder schweren Falles der gefährlichen Körperverletzung ausgegangen wäre. Diese Frage hat der neue Tatrichter zu prüfen. Der Senat macht auch angesichts der Höhe der vom Landgericht verhängten Strafe für Fall II.3. von drei Jahren Freiheitsstrafe im Vergleich mit den anderen Einzelstrafen (Geld- strafe von 90 Tagessätzen im Fall II.1. und Freiheitsstrafe von neun Monaten im Fall II.2. der Urteilsgründe) nicht von der Möglichkeit gemäß § 354 Abs. 1a StPO Gebrauch. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zwingt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe. Die Kompensationsentscheidung bleibt unbe- rührt. Fischer Cierniak Eschelbach Ott RiBGH Zeng ist an der Unterschrift gehindert. Fischer 5 6