5 StR 12/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 1 2 / 1 5 vom 24. Februar 2015 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2015 beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12. September 2014 nach § 349 Abs. 4 StPO im Schuldspruch dahingehend ab- geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Miss- brauch von Schutzbefohlenen und mit Besitz einer kinder- pornographischen Schrift sowie wegen Besitzes kinderpor- nographischer Schriften in 20 Fällen verurteilt ist; die Verur- teilung im Fall II.19 der Urteilsgründe entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexueller Nötigung, sexuellem Miss- brauch von Schutzbefohlenen und Sichverschaffen einer kinderpornographi- schen Schrift, Besitzverschaffen von kinderpornographischen Schriften in zehn Fällen, Sichverschaffens von kinderpornographischen Schriften in zehn Fällen sowie Besitz von kinderpornographischen Schriften in einem weiteren Fall“ zu 1 - 3 - einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freige- sprochen. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts nutzte der Angeklagte im Fall 2 des Urteils eine bei seinem knapp vierjährigen Sohn beim Abtrocknen nach dem Baden eintretende spontane Erektion, um sein eigenes erigiertes Glied an das Geschlechtsteil seines Sohnes zu halten und von dieser Handlung ein Foto anzufertigen. Dabei ging es ihm darum, das Foto über das Internet an andere Personen mit pädophilen Neigungen weiterzugeben. Am Abend dessel- ben Tages übermittelte er das Bild per E-Mail an einen Dritten (Fall 19). 2. Der Schuldspruch im Fall 2 ist – entsprechend dem Antrag des Gene- ralbundesanwalts – abzuändern, da die Feststellungen die Annahme einer tat- einheitlich verwirklichten sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB) nicht tragen. Es reicht nicht aus, dass der Angeklagte die Abwesenheit schutzberei- ter Dritter, namentlich der Mutter oder der großen Schwester seines Sohnes, zur Verwirklichung der Tat nutzte (vgl. UA S. 15). Vielmehr ist es darüber hin- aus erforderlich, dass die sexuellen Handlungen gegen den Willen des Opfers geschehen und das Opfer dem Tatgeschehen deshalb keinen Widerstand ent- gegensetzt, weil es dies aufgrund seiner schutzlosen Lage für aussichtslos hält (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2002 – 3 StR 358/02, StV 2003, 393). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Es steht nicht zu erwarten, dass sie noch getroffen werden können. Darüber hinaus steht die Verurteilung im Fall 19 wegen Besitzverschaf- fens einer kinderpornographischen Schrift zum Verbrechenstatbestand des § 176a Abs. 3 StGB (Fall 2) in Tateinheit (vgl. MK-StGB/Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 44; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, 29. Aufl., § 176a Rn. 16). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend der gesetzlichen 2 3 4 - 4 - Überschrift (§ 260 Abs. 4 Satz 2 StPO) wie aus der Beschlussformel ersichtlich ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Mit der Schuldspruchberichtigung entfällt die im Fall II.19 verhängte Einzelfreiheitsstra- fe von drei Monaten. 3. Der Ausspruch einer Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten im Fall 2, bei der es sich um die Einsatzstrafe handelt, kann ungeach- tet des Entfallens der tateinheitlichen Verurteilung wegen sexueller Nötigung bestehen bleiben. Angesichts der nur geringen Erhöhung der dem Strafrahmen des § 176a Abs. 3 StGB entnommenen Mindeststrafe schließt der Senat aus, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine noch gerin- gere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Auch die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt vom Entfallen der Einzelstrafe im Fall 19 unberührt. Der Senat kann angesichts der Höhe der Einsatzstrafe und der daneben verbleibenden 20 Einzelstrafen (zehn Einzelgeldstrafen von je- weils 30 Tagessätzen; neun Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten und eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten) ausschließen, dass die Straf- kammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den Un- rechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641), auf eine niedrige- re Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. 5 6 - 5 - 4. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den An- geklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Sander Schneider Dölp König Bellay 7