VII ZB 36/14

Zuständigkeit nach § 5 Abs. 3 ArbGG: Berücksichtigung von Provisionsrückforderungen • Bei der Ermittlung der durchschnittlichen monatlichen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind grundsätzlich alle unbedingt entstandenen Provisionsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig von Gegenansprüchen des Unternehmers. • Provisionsrückforderungsansprüche des Unternehmers nach § 87a Abs. 2 HGB sind nur dann bei der Ermittlung einzubeziehen, wenn die in den letzten sechs Monaten entstandenen Provisionsansprüche durch spätere Stornierungen tatsächlich wieder entfallen und vom Unternehmer zurückgefordert werden können. • Ein Beschluss, der die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte mit der fehlerhaften Berücksichtigung von Provisionsrückforderungen begründet, ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Vertriebsunternehmen; der Beklagte war seit 2003 als Handelsvertreter für sie tätig und kündigte zum 31.12.2012. Die Klägerin verlangt Rückzahlung erhaltener Provisionen in Höhe von 28.698,44 €. In den letzten vier Monaten des Vertragsverhältnisses (Sept.–Dez.2012) erzielte der Beklagte provisionspflichtige Einnahmen von 9.915,15 €, in Juli und August 2012 keine. Die Klägerin belastete das Provisionskonto in Juli und August 2012 mit Rückforderungen wegen Stornierungen aus früheren Vermittlungen in Höhe von 4.856,53 €. Streitig ist, ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben ist (§ 5 Abs. 3 ArbGG). Landgericht und Oberlandesgericht erklärten den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig; das OLG stützte dies auf die Auffassung, die Provisionsstorni seien bei der Ermittlung der maßgeblichen Durchschnittsvergütung zu berücksichtigen. Die Klägerin legte Rechtsbeschwerde beim BGH ein. • Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig; der BGH hebt den angefochtenen Beschluss auf. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie u.a. in den letzten sechs Monaten durchschnittlich nicht mehr als 1.000 € an Vergütung bezogen haben. Das OLG hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB ist; dieser Punkt ist nicht beanstandet. • Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Behandlung von Provisionsrückforderungen bei der Ermittlung der durchschnittlichen Vergütung. Maßgeblich sind alle unbedingt entstandenen Provisionsansprüche des Handelsvertreters in dem Bezugszeitraum, unabhängig davon, ob der Unternehmer Gegenansprüche hat oder Zahlungen bislang unterblieben sind. • Gegenansprüche des Unternehmers nach § 87a Abs. 2 HGB sind keine bloßen Rechnungsposten der Provisionsansprüche, sondern selbständige Gegenansprüche; sie dürfen nur dann in die Ermittlung eingehen, wenn die in den letzten sechs Monaten entstandenen Provisionsansprüche infolge von Stornierungen tatsächlich wieder entfallen und zurückgefordert werden können. • Im vorliegenden Fall hat der Beklagte unstreitig unbedingte Provisionsansprüche von insgesamt 9.915,15 € in den letzten sechs Monaten erzielt, was einem Monatsdurchschnitt von 1.652,53 € entspricht und damit die 1.000‑€‑Grenze übersteigt. Die vom Unternehmer erhobenen Rückforderungen beziehen sich auf Stornierungen vor dem maßgeblichen Zeitraum und dürfen daher nicht angerechnet werden. • Da das Beschwerdegericht keine abschließende Feststellung getroffen hat, ob der Beklagte als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen ist, kann der BGH nicht selbst in der Sache entscheiden; die Sache ist zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Beschluss des OLG Hamm wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Entscheidend ist, dass bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgeblichen durchschnittlichen Vergütung grundsätzlich die unbedingt entstandenen Provisionsansprüche in den letzten sechs Monaten zugrunde zu legen sind; Gegenansprüche des Unternehmers nach § 87a Abs. 2 HGB sind nur einzubeziehen, wenn die in diesem Zeitraum entstandenen Provisionsansprüche infolge von Stornierungen tatsächlich entfallen und zurückgefordert werden können. Im vorliegenden Fall übersteigt der ermittelte Monatsdurchschnitt mit 1.652,53 € die 1.000‑€‑Grenze, sodass die Annahme des Beschwerdegerichts, die Arbeitsgerichte seien zuständig, auf dieser Grundlage nicht tragfähig ist. Mangels abschließender Feststellung zur Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten ist die Zurückverweisung zur weiteren Entscheidung erforderlich; das Verfahren ist damit nicht endgültig zugunsten einer Partei entschieden.