3 StR 535/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 S t R 5 3 5 / 1 4 vom 22. Januar 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 1. a), 2. Satz 1 und 3. auf dessen Antrag - am 22. Januar 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Mönchengladbach vom 4. Juli 2014 a) in den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass - der Angeklagte K. K. des Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in 19 Fällen und der Beihilfe zum Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, - der Angeklagte E. des Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in sieben Fällen schuldig sind; b) aufgehoben aa) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen, soweit - der Angeklagte K. K. in den Fällen VII. 18, 22, 24, 29 bis 34, 38, 42 bis 45 der Urteilsgründe; die zu der Einzelstrafe im Fall VII. 45 der Urteilsgründe bis- her getroffenen Feststellungen wurden indes auf- rechterhalten, - der Angeklagte E. in den Fällen VII. 36, 37 und 39 der Urteilsgründe - 3 - verurteilt worden sind, bb) soweit es die Angeklagten K. K. und E. betrifft, in den Aussprüchen über die Gesamt- strafe; jedoch werden die insoweit bisher getroffenen Feststellungen aufrechterhalten. 2. Die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen VII. 18, 22, 24, 29 bis 34, 36 bis 39 sowie 42 bis 44 der Urteilsgründe ent- fallen. Im Umfang der Aufhebung im Übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. K. wegen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat das Landgericht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten aus- gesprochen, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisi- onen der Angeklagten rügen die Verletzung materiellen Rechts und beanstan- 1 - 4 - den das Verfahren. Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Grün- den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Schuldsprüche haben, soweit sie die Angeklagten K. K. und E. betreffen, nicht in vollem Umfang Bestand. Das Landgericht hat sich zu einer Zusammenfassung der den Angeklag- ten zur Last gelegten Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu Bewertungseinheiten mit der Begründung außer Stande gesehen, es bestehe nur eine "nicht näher konkretisierte Möglichkeit" dahin, dass die jeweils veräußerten Betäubungsmittelmengen ganz oder teilweise aus einem einheitlichen Vorrat stammten. Demgegenüber weist der Generalbun- desanwalt zutreffend darauf hin, dass hinsichtlich des Angeklagten K. K. in den Fällen - 17 und 18, - 21 und 22, - 23 und 24, - 28 bis 34 und 38, - 41 bis 44 und hinsichtlich des Angeklagten E. in den Fällen - 35 bis 37 und 39 2 3 - 5 - der jeweils festgestellte enge und ununterbrochene räumliche und zeitliche Zu- sammenhang zwischen den einzelnen Verkaufsgeschäften die Annahme auf- drängt, dass sie aus einem einheitlichen Vorrat bestritten wurden. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich die Angeklagten bei zutreffender rechtlicher Be- wertung des Konkurrenzverhältnisses nicht wirksamer hätten verteidigen kön- nen. 2. Dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend hält der Senat die in den Fällen 17, 21, 23, 28, 35 und 41 ausgesprochenen Einzelstrafen aufrecht und bringt in den übrigen der unter 1. genannten Fälle die Einzelstrafen in Wegfall. Dies führt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zur Auf- hebung des Urteils auch in den Aussprüchen über die von den Angeklagten K. K. und E. verwirkten Gesamtstrafen. Die insoweit bisher getroffenen Feststellungen können indes bestehen bleiben, denn sie sind rechtsfehlerfrei getroffen worden (s. § 353 Abs. 2 StPO). 3. Die gegen den Angeklagten K. K. im Falle VII. 45 der Urteils- gründe ausgesprochene Einzelstrafe wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Von der Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es mit der Begründung abgese- 4 5 6 7 8 - 6 - hen, der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat weiche auch unter Berücksichti- gung des Alters und des Geständnisses des Angeklagten, des Gewichts der Beihilfehandlung, des Scheiterns des in Aussicht genommenen Geschäfts und der langen Verfahrensdauer nicht vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vor- kommenden Fälle ab. Diese Erwägungen des Landgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falles vor und ist - wie hier gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB - auch ein gesetz- lich vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist bei der Strafrahmenwahl zwar zunächst im Rahmen einer Gesamtwürdigung auf die allgemeinen Strafzumes- sungsgründe abzustellen. Vermögen bereits diese die Annahme eines minder schweren Falles zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Milderungs- grund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) Strafrahmenmilde- rung nach § 49 StGB zur Verfügung. Scheidet nach Abwägung aller allgemei- nen Strafzumessungsumstände jedoch - wie das Landgericht hier für sich ge- sehen rechtsfehlerfrei angenommen hat - ein minder schwerer Fall aus, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den allein 9 10 - 7 - wegen des gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrundes herabgesetzten Re- gelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 138/14, juris Nr. 6). Dies hat das Landgericht nicht be- dacht. Die zu dieser Einzelstrafe bisher getroffenen Feststellungen haben je- doch ebenfalls Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). Becker Hubert Schäfer Mayer Spaniol