IV ZA 22/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I V Z A 2 2 / 1 4 vom 3. Dezember 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 3. Dezember 2014 beschlossen: Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozess- kostenhilfe wird zurückgewiesen. Gründe: Die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Beklagten bietet keine hi n- reichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Gründe, die eine Zulassung der Revision gebieten, liegen nicht vor. Revisionsfehlerfrei hat das Ber u- fungsgericht zunächst angenommen, dass zwischen der Erblasserin und dem Beklagten ein Darlehensvertrag zustande gekommen und ein E r- lassvertrag über den restlichen Darlehensrückzahlungsanspruch nicht geschlossen worden ist. Der Wirksamkeit der vom Kläger und einem weiteren Miterben e r- klärten Kündigung des Darlehensvertrages steht ferner nicht entgegen, dass ein dritter Miterbe an der Kündigung nicht mitgewirkt hat. Zwar stellt die Kündigung eines Vertrages eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB dar. Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aber bereits entschieden, dass Erben ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass g e- 1 2 - 3 - hörende Sache mit Stimmenmehrheit kündigen können, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB darstellt (Urteil vom 11. November 2009 - XII ZR 210/05, BGHZ 183, 131 Rn. 26-31). Das neuere Schrifttum geht ebenfalls vielfach von einem Vorrang des § 2038 BGB in seinem Anwendungsbereich gegenüber § 2040 BGB aus (vgl. etwa Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rn. 5; Palandt/Weidlich, BGB 73. Aufl. § 2038 Rn. 5; Leipold, Erbrecht 20. Aufl., Rn. 736, 736a; so wohl auch Bamber- ger/Lohmann, BGB 3. Aufl. § 2040 Rn. 2; FA-Komm-Erbrecht/Tschi- choflos, 4. Aufl. § 2038 Rn. 9; Brox/Walker, Erbrecht 26. Aufl. Rn. 507; PWW-Zimmer, BGB 9. Aufl. § 2038 Rn.9, 9a; anders Staudinger/Werner, BGB (2010) § 2038 Rn. 6, 40 f.; MünchKomm-BGB/Gergen, 6. Aufl. § 2038 Rn. 29, 53; Schütte in jurisPK-BGB, Bd. 5, 7. Aufl. 2014 § 2040 Rn. 15-21). Auch nach Auffassung des Senats ist jedenfalls in Fällen der Ausübung von Gestaltungsrechten im Rahmen eines bestehenden Ve r- tragsverhältnisses eine Mehrheitsentscheidung der Erbengemeinschaft im Rahmen eines Verfügungsgeschäfts gemäß § 2040 Abs. 1 BGB zu- lässig, wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung - 4 - nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB handelt. Das Berufungsg e- richt hat revisionsfehlerfrei entschieden, dass sich die hier ausgespro- chene Kündigung gegenüber dem Beklagten als Maßnahme ordnungs- gemäßer Verwaltung darstellt. Mayen Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 08.11.2013 - 13 O 228/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 18.09.2014 - 3 U 82/13 -