I ZR 97/13

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 9 7 / 1 3 Verkündet am: 17. November 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Zuwiderhandlung während Schwebezeit BGB § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1, § 339 Wird eine zunächst durch einen vollmachtlos handelnden Stellvertreter des Gläubigers angenommene vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung spä- ter durch den Gläubiger genehmigt, führt die gemäß § 184 Abs. 1 BGB anzu- nehmende Rückwirkung der Genehmigung nicht dazu, dass eine Vertragsstrafe für solche Verstöße gegen den Unterlassungsvertrag verwirkt ist, die während der Zeit der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages stattgefunden haben. BGH, Urteil vom 17. November 2014 - I ZR 97/13 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 18. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Pokrant, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung des wei- tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Stuttgart vom 18. April 2013 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten gegen das Ur- teil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 2. August 2012 im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von 324.500 € und von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juni 2008 aus 327.187,60 € zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die in Portugal ansässige Klägerin war Inhaberin der unter anderem für Bekleidungsstücke mit Priorität vom 17. Oktober 1996 eingetragenen Gemein- schaftsbildmarke Nr. 000397117 1 - 3 - Sie ließ unter dieser Marke Bekleidungsstücke und Accessoires im geho- benen Preissegment herstellen und im Europäischen Wirtschaftsraum durch Lizenznehmer vertreiben. Im März 2011 übertrug sie die Marke auf die Q. , S. . Der Beklagte verkaufte 2007 als Geschäftsführer der Pe. W. & E. Ltd. mit Sitz in F. Bekleidungsstücke und Gürtel, die ohne die Zustimmung der Klägerin mit ihrer Marke versehen und in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt und vertrieben worden waren. Unter dem 13. Juli 2007 mahnten die Prozessbevollmächtigten der Kläge- rin die Pe. W. & E. Ltd. ab. Der Beklagte gab für die Gesell- schaft am 24. Juli 2007 und im eigenen Namen am 2. August 2007 Erklärungen ab, in denen er sich strafbewehrt zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung bis zum 21. August 2007 verpflichtete und angab, die Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60 € zu übernehmen. Die für die Pe. W. & E. Ltd. ab- gegebene Erklärung nahmen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in de- ren Namen am 26. Juli 2007 und die vom Beklagten persönlich abgegebene Erklärung am 3. August 2007 an. Der Beklagte führte den Verkauf von widerrechtlich mit der Marke der Klä- gerin versehenen Kleidungsstücken unter dem am 17. Juli 2007 mit Hilfe eines 2 3 4 5 - 4 - Strohmanns gegründeten Unternehmen P- Ltd. weiter. Er erzielte dadurch im Zeitraum vom 24. September 2007 bis zum 13. Februar 2008 einen Umsatz von 417.892,74 €. Mit der vorliegenden Klage beansprucht die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von 327.187,60 €. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einer Ver- tragsstrafe von 304.500 € wegen Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot und einer weiteren Vertragsstrafe von 20.000 € wegen der bislang nicht erteil- ten Auskunft sowie aus 2.687,60 € vertraglich übernommener Abmahnkosten. Außerdem macht die Klägerin im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche geltend. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat seine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 2. August 2007 mit Schriftsatz vom 18. No- vember 2011 widerrufen und geltend gemacht, die Klägerin existiere nicht mehr, jedenfalls sei sie nicht aktivlegitimiert. Auch sei eine Prozessvollmacht der Klägervertreter nicht nachgewiesen worden. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teil-Versäumnisurteil zur Zah- lung von 327.187,60 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juni 2008 sowie zu der vertraglich übernomme- nen Auskunft verurteilt. Nach einem Einspruch des Beklagten hat das Landge- richt das Teil-Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die dagegen gerichtete Beru- fung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelasse- nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklag- te weiterhin die Abweisung der Klage. 6 7 8 - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel- tend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen und Abmahnkos- ten aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Unterlassungsver- trags zu. Die Klägerin habe ihre Existenz als juristische Person und die Prozess- vollmacht ihrer Rechtsanwälte nachgewiesen. Sie sei aktivlegitimiert, weil der Unterlassungsvertrag mit ihr zustande gekommen sei. Die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation für die Klageansprüche nicht deswegen verloren, weil die Ge- meinschaftsmarke im Zuge der Umgliederung im Jahr 2011 an das Schweizer Unternehmen Q. übertragen worden sei. Die Vertragsstrafe sei bereits vor der Umstrukturierung im März 2011 verwirkt worden. Die An- sprüche seien deshalb bei der Klägerin entstanden und weder kraft Gesetzes noch rechtsgeschäftlich auf die Erwerberin übergegangen. Den Klageansprü- chen stehe auch nicht der vom Beklagten während des Prozesses erklärte Wi- derruf des Unterlassungsvertrags wegen fehlender Vertretungsmacht der Klä- gervertreter bei Abschluss des Vertrags entgegen. Es könne unterstellt werden, dass die Rechtsanwälte bei der Annahme der Erklärung des Beklagten am 3. August 2007 ohne Vertretungsmacht gehandelt hätten. Ein vollmachtloses Handeln sei jedoch spätestens dadurch, dass die Klägervertreter aus dem Ver- trag Klage erhoben hätten, mit Rückwirkung genehmigt worden. Zur Klageerhe- bung seien die Klägervertreter durch die ihnen erteilte und im Original vorgeleg- te umfassende Handlungsvollmacht vom 27. Mai 2010 bevollmächtigt gewesen. Der vom Beklagten während des Rechtsstreits mit Schreiben vom 18. Novem- ber 2011 erklärte Widerruf habe mithin ein bereits genehmigtes Geschäft betrof- fen und sei daher ins Leere gegangen. 9 10 - 6 - II. Die Revision des Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verur- teilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 304.500 € wegen Versto- ßes gegen die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung und zur Zahlung ei- ner weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 € wegen Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung sowie gegen die Verpflichtung zur Zahlung von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juni 2008 aus 327.187,60 € richtet (dazu unter II 2 a). Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Erfolglos wendet sich die Revision gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60 € und zur Auskunftserteilung (dazu unter II 2 b). 1. Die Klage ist zulässig. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenom- men, dass die Klägerin rechtlich existiert und damit parteifähig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO). a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich für den Nachweis der Existenz der Klägerin, einer Gesellschaft nach portugiesischem Recht, maßgeblich auf einen Onlineauszug aus dem portugiesischen Register gestützt, dessen fehlende Aussagekraft aber verkannt. Der Auszug könne keine in der Zukunft liegenden Umstände - hier den Fortbestand der Klägerin über das Da- tum des Abrufs der Handelsregisterdaten am 7. September 2011 hinaus - be- zeugen. Mit diesem Angriff gegen das Berufungsurteil dringt die Revision nicht durch. aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Einwand des Beklag- ten, die Klägerin sei untergegangen, überhaupt hinreichend substantiiert darge- legt worden ist. Jedenfalls sei dem Vorbringen des Beklagten lediglich zu ent- nehmen, dass er den Untergang der Klägerin im Zusammenhang mit der Um- 11 12 13 14 - 7 - strukturierung der Unternehmensgruppe der Klägerin im März 2011 behauptet habe. Maßgebend sei deshalb allein, ob Umstände eingetreten seien, die Zwei- fel an der Existenz der Klägerin nach diesem Zeitpunkt begründen könnten. Dass die Klägerin jedoch nach März 2011 existiert habe, ergebe sich aus dem Handelsregisterausdruck vom 7. September 2011 in Verbindung mit der eides- stattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Dr. C. vom 7. November 2011. Er- gänzend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz noch im Internet auf- gerufen werden konnte. bb) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagte sich nur auf einen Untergang der Klägerin im Zusammenhang mit der Umstrukturie- rung der Unternehmensgruppe im März 2011 berufen hat, wendet sich die Re- vision nicht. Im Streitfall war damit allein maßgeblich, ob die Klägerin nach März 2011 noch existiert hat. Dieser Umstand konnte durch einen Auszug aus dem Onlinehandelsregister vom September 2011 nachgewiesen werden. b) Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, die Zweifel am Fortbe- stand der Klägerin seit September 2011 begründen könnten. Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Klägervertreter selbst im Rahmen von Vergleichsverhandlungen mit Schreiben vom 26. September 2011 angeregt habe, der Beklagte solle Zah- lungspflichten auch gegenüber der Q. mit Sitz in der S. übernehmen, weil nicht auszuschließen sei, dass während der in Aussicht ge- nommenen Laufzeit der Zahlungsverpflichtung des Beklagten eine Liquidation der Klägerin erfolgen werde. Aus diesem im Rahmen von Vergleichsverhand- lungen geäußerten Wunsch zur umfassenden Absicherung der Zahlungsver- pflichtungen des Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass eine Liquidation 15 16 - 8 - der Klägerin tatsächlich geplant war und in der Zwischenzeit umgesetzt worden ist. c) Ist die Existenz der Klägerin im September 2011 damit nachgewiesen und bestehen keine Zweifel an ihrem Fortbestand, kommt es auf die weitere, von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Klägerin nach portugiesischem Recht allein deshalb als rechts- und parteifähig zu behandeln ist, weil sie Ver- mögenswerte klageweise geltend macht, nicht mehr an. 2. Auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Fest- stellungen ist die Klage nur wegen des Anspruchs auf Zahlung der Abmahnkos- ten in Höhe von 2.687,60 € und wegen des vertraglich vereinbarten Auskunfts- anspruchs begründet. a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen über 324.500 € wegen Verstoßes gegen die vertraglich übernommene Verpflichtung zur Unterlassung und zur Auskunftser- teilung sowie zur Zahlung von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juni 2008 aus 327.187,60 € zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprü- fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Verstoß des Beklagten gegen die Verpflichtung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung aus der Vereinbarung der Parteien vom 2./3. August 2007 angenommen. aa) Das Berufungsgericht hat die Beurteilung des Landgerichts gebilligt, wonach der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 304.500 € zusteht, weil der Beklagte gegen Ziffer 1 der Unterlassungs- und Verpflichtungsvereinbarung vom 2./3. August 2007 verstoßen habe. Es hat in- soweit angenommen, es könne offenbleiben, ob die Rechtsanwälte der Klägerin bei der Annahme der Erklärung des Beklagten am 3. August 2007 mit Vertre- 17 18 19 20 - 9 - tungsmacht gehandelt hätten. Liege ein vollmachtloses Handeln vor, sei dieses spätestens dadurch, dass die Klägervertreter aus dem Vertrag die vorliegende Klage erhoben hätten, mit Rückwirkung genehmigt worden. Der vom Beklagten während des Rechtsstreits mit Schreiben vom 18. November 2011 gemäß § 178 BGB erklärte Widerruf seiner Verpflichtungserklärung habe danach ein bereits genehmigtes Geschäft betroffen und habe keine Wirkung mehr entfaltet. Mit dieser Begründung kann ein Vertragsstrafeanspruch nicht bejaht werden. (1) Der Beurteilung des Berufungsgerichts liegt die Annahme zugrunde, die in § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB angeordnete Rückwirkung der Genehmi- gung eines zunächst vollmachtlos abgeschlossenen Unterlassungsvertrags füh- re dazu, dass die im Vertrag versprochene Vertragsstrafe auch durch Zuwider- handlungen verwirkt wird, die während der Schwebezeit zwischen dem voll- machtlosen Abschluss und der Genehmigung der Vereinbarung durch Klageer- hebung am 20. Januar 2011 vorgenommen wurden. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. (2) Gemäß § 184 BGB wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vor- nahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nichts anderes bestimmt ist. Entge- gen der Annahme des Berufungsgerichts führt die Rückwirkung der Genehmi- gung jedoch nicht dazu, dass der andere Teil während der Schwebezeit aus dem Vertretergeschäft verpflichtet wird. Während der Schwebezeit entstehen keine Rechtsfolgen, die an das tatsächliche Bestehen einer Leistungspflicht anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1975 - VIII ZR 115/74, BGHZ 65, 123, 126; MünchKomm.BGB/Schramm, 6. Aufl., § 177 Rn. 46; Bub in BeckOK/ BGB, Stand: 1. Mai 2014, § 184 Rn. 9; Gehrlein/Weinland in jurisPK-BGB, 7. Aufl., § 177 Rn. 5). Der Geschäftsgegner gerät daher während der Zeit schwebender Unwirksamkeit des Vertrags mit seiner Leistungspflicht nicht in Verzug. Besteht seine Verpflichtung in einem Unterlassen, verwirkt er die Ver- 21 22 - 10 - tragsstrafe nicht nach § 339 Satz 2 BGB durch eine Zuwiderhandlung während des Schwebezustands der strafbewehrten Unterlassungsvereinbarung. (3) Die vom Berufungsgericht angenommenen Verstöße gegen den Unter- lassungsvertrag vom 2./3. August 2007 lagen in der Zeit vom 24. September 2007 bis 13. Februar 2008, und damit innerhalb der vom Berufungsgericht an- genommenen Zeit schwebender Unwirksamkeit des Vertrags (3. August 2007 bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011). Auf diese festgestellten Zuwider- handlungen kann bei Annahme eines zunächst vollmachtlos abgeschlossenen Vertrags eine Verurteilung zu Vertragsstrafezahlungen daher nicht gestützt werden. bb) Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 20.000 € zu, weil die Beklagte ihrer gemäß Ziffer 2 der Unterlassungsvereinbarung vom 2./3. August 2007 bestehenden vertrags- strafebewehrten Verpflichtung zur Auskunftserteilung bis 21. August 2007 nicht nachgekommen sei. Dieser Beurteilung liegt ebenfalls die unzutreffende An- nahme zugrunde, der Beklagte sei während der vom Berufungsgericht ange- nommenen Schwebezeit zur Auskunftserteilung verpflichtet gewesen. cc) Die Revision hat außerdem Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, dass der Beklagte zur Zahlung von acht Prozentpunkten über dem Basiszins- satz seit dem 7. Juni 2008 aus 327.187,60 € verurteilt worden ist. Sowohl der vom Berufungsgericht angenommene Beginn des Zinslaufs als auch die Zins- höhe halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Landgericht hat - ausgehend von der in dem Schreiben der Kläge- rin vom 16. Mai 2008 gesetzten Zahlungsfrist bis zum 6. Juni 2008 - angenom- 23 24 25 26 - 11 - men, die Zinszahlungspflicht des Beklagten beginne am 7. Juni 2008. Aus den vorstehenden Gründen ist auch diese Beurteilung nicht rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist von einer schwebenden Unwirksamkeit der Vereinbarung bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011 ausgegangen. Zuvor war der Be- klagte zur Leistung nicht verpflichtet. Die Aufforderung der Klägerin vom 16. Mai 2008 konnte deshalb keine Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen gemäß § 288 BGB auslösen. (2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom Berufungsge- richt gebilligte Annahme des Landgerichts, der Beklagte schulde gemäß § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Unter Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind nur solche For- derungen zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2010 - XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23). Nicht als Entgeltforderung anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertrags- strafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (BGH, NJW 2010, 1872 Rn. 24). dd) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei zur Zahlung der Vertragsstrafen und des Zinsanspruchs verpflichtet, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). (1) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, die Klägervertreter verfügten über Generalvollmachten der Geschäftsführerin der Klägerin Sa. vom 10. Oktober 2007, 22. Juli 2009 und 27. Mai 2010. Es hat jedoch letztlich offengelassen, ob darin schon eine Genehmigung des Ver- tragsschlusses mit dem Beklagten zu sehen ist. Ungeachtet dieser Frage las- sen sich die Ansprüche auf Zahlung der Vertragsstrafen schon deshalb nicht 27 28 29 - 12 - - jedenfalls nicht vollständig - auf eine etwaige Genehmigung aufgrund dieser Generalvollmachten stützen, weil sie zeitlich nicht vor den Verletzungshandlun- gen liegen, aus denen die Klägerin die Vertragsstrafenansprüche herleitet. Dies gilt für die Generalvollmacht vom 10. Oktober 2007 zwar nur eingeschränkt, weil der Zeitraum des beanstandeten Vertriebs vom 24. September 2007 bis zum 13. Februar 2008 reicht. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aber nichts dazu zu entnehmen, wie sich die Verstöße auf den fraglichen Zeit- raum verteilen. (2) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung war der Beklagte nicht gemäß § 242 BGB unter dem Ge- sichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens gehindert, sich erst im laufenden Prozess auf die fehlende Vertretungsmacht der Rechtsanwälte der Klägerin bei Annahme der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung des Beklagten am 3. August 2008 zu berufen. Widersprüchliches Verhalten verstößt nicht ohne weiteres gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es bleibt einer Partei grund- sätzlich unbenommen, von einem Rechtsstandpunkt nach Einleitung eines Rechtsstreits abzurücken. Rechtsmissbräuchlich ist widersprüchliches Verhal- ten nach ständiger Rechtsprechung vielmehr erst dann, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - III ZR 172/04, BGHZ 162, 175, 181 mwN). Hierfür fehlt es im Streitfall an hinreichenden Anhaltspunkten. b) Die Revision bleibt dagegen ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die An- nahme des Berufungsgerichts richtet, der Klägerin stünden aufgrund der Ver- 30 31 32 - 13 - pflichtungsvereinbarung der Parteien Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Zahlung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.687,60 € zu. aa) Der Begründetheit der Ansprüche auf Auskunftserteilung und Zahlung von Abmahnkosten steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht von einer vollmachtlosen Annahme der Verpflichtungserklärung durch die Rechtsanwälte der Klägerin und deshalb von einer bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011 bestehenden schwebenden Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung ausgegangen ist. Der Beklagte hat sich in Ziffer 2 seiner Erklärung vom 2. August 2007 zur Erteilung der vom Landgericht tenorierten Auskünfte und in Ziffer 5 der Erklärung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60 € verpflichtet. Beide Ansprüche ergeben sich damit unmittelbar aus der spätes- tens mit Klageerhebung wirksam gewordenen Verpflichtungserklärung des Be- klagten und sind nicht von der weiteren Voraussetzung eines Vertragsverstoßes während des vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Zeitraums einer schwe- benden Unwirksamkeit der Vereinbarung abhängig. bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, der - auf Seiten der Klägerin unterstellt vollmachtlos abgeschlos- sene - Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrag der Parteien sei spätestens dadurch wirksam geworden, dass die Klägerin den Vertragsschluss durch Er- hebung der vorliegenden Klage konkludent genehmigt habe (§ 177 Abs. 1 BGB). (1) Die Revision macht insoweit geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft allein den objektiven Umstand der Klageerhebung als Geneh- migungshandlung genügen lassen und keine hinreichenden Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer stillschweigenden Genehmigung getrof- fen. Diese Rüge greift nicht durch. 33 34 35 - 14 - (2) Zwar setzt eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhal- ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange- sehene Geschäft verbindlich werden zu lassen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488, 1490). Allerdings ist auch in einem schlüssigen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein dann eine wirksame, wenn auch nach § 119 BGB anfechtbare Willenserklärung zu sehen, wenn der Erklä- rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urteil vom 2. No- vember 1989 - IX ZR 197/88, BGHZ 109, 171, 177; Urteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, 136; MünchKomm.BGB/Schramm aaO § 177 Rn. 26). Der Bundesgerichtshof hat diese Grundsätze allerdings anhand von Sachverhalten entwickelt, bei denen der Geschäftsgegner vor den nachtei- ligen Folgen des fehlenden Erklärungsbewusstseins des Handelnden geschützt werden sollte. Darauf sind diese Grundsätze aber nicht beschränkt. Liegt in dem schlüssigen Verhalten auch ohne Erklärungsbewusstsein eine Willenser- klärung, kommt es nicht darauf an, welche der Vertragsparteien sich darauf be- ruft. So liegen die Dinge auch im Streitfall. Das Berufungsgericht hat seiner Be- urteilung zu Recht die Annahme zugrunde gelegt, die Klageerhebung aus dem Vertrag habe den objektiven Erklärungswert, dass die Klägerin den Unterlas- sungs- und Verpflichtungsvertrag in jedem Fall als wirksam ansehen und be- handelt wissen wollte und sich daraus aus Sicht des Beklagten die Genehmi- gung der Vereinbarung vom 2./3. August 2007 durch die Klägerin im Falle ihrer schwebenden Unwirksamkeit ergibt. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 36 - 15 - einem anderen Verständnis Anlass hatte, sind von der Revision weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. III. Das Berufungsurteil ist daher teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit es um die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Vertragsstrafen über 324.500 € wegen Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung sowie zur Zahlung von Verzugszinsen geht. Das Beru- fungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu klären haben, ob die Parteien vor den geltend gemachten Verletzungshandlungen eine wirksame Vereinbarung geschlossen haben, die den Beklagten strafbewehrt zur Unterlas- sung und zur Auskunftserteilung verpflichtet hat. Das hat die Klägerin geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, ihre Prozessbevollmächtigten seien be- vollmächtigt gewesen, die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung des Be- klagten vom 2. August 2007 am 3. August 2007 anzunehmen. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, dass der Beklagte in dem bislang angenommenen Umfang gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungsvereinbarung verstoßen hat, stellt sich die Frage, welche Höhe der Vertragsstrafe angemessen ist. Entgegen der Ansicht der Revision 37 38 39 - 16 - bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte, die aus Rechtsgründen gegen die vom Landgericht angenommene und vom Berufungsgericht gebilligte Höhe der Vertragsstrafe sprechen. Büscher Richter am BGH Pokrant ist im Ruhestand Koch und daher verhindert zu unterschreiben. Büscher Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.08.2012 - 17 O 749/10 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.04.2013 - 2 U 156/12 -