5 StR 107/14

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 1 0 7 / 1 4 vom 5. November 2014 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel hier: Anfragebeschluss nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2014 beschlos- sen: I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von zum Rauchen bestimmten Kräutermischungen, denen nicht in die Anla- ge II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommene synthe- tische Cannabinoide zugesetzt sind, kann nach § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG strafbar sein. II. Der Senat fragt beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 – sowie im Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 – festgehalten wird. Gründe: 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehr- bringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 200.000 € angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Nach den Feststellungen bestellte und verkaufte der Angeklagte von Mai 2010 bis Mai 2011 zunächst allein über seinen Onlineshop und nach des- sen Aufgabe von Oktober 2012 bis November 2012 mit einem Mittäter han- 1 2 - 3 - delnd fertig verpackte Tüten mit bis zu 3 g Kräutermischungen aus getrockne- tem Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum damaligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Can- nabinoide zugesetzt waren. Der Verkauf erfolgte mit der Bestimmung, dass die Mischungen von den Kunden „durch Rauchen (z.B. in Form von Joints)“ und dadurch verursachter Rauschwirkung konsumiert werden sollten (UA S. 4). Der Angeklagte informierte sich über die Rechtslage und gelangte so zu der Er- kenntnis, dass es einen illegalen Bereich gebe. Er vertraute jedoch auf die An- gaben der Hersteller, wonach der Vertrieb der Mischungen legal sei. Behördli- che Auskünfte oder anderweitigen Rechtsrat holte er nicht ein (UA S. 5). Eine positive Wirkung, etwa einen therapeutischen oder prophylakti- schen Nutzen, hatten die Kräutermischungen nicht. Vielmehr waren sie ge- sundheitsgefährdend. Nach Auffassung des Landgerichts handelte es sich im Hinblick auf deren physiologische Funktionen durch pharmakologische Wirkung um Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG; ein therapeuti- scher Nutzen oder eine positive Beeinflussung sei nicht erforderlich (vgl. UA S. 225). 2. Die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 10. Juli 2014 – C-358/13 und C-181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arznei- mittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 Rn. 15), weswegen der Schuldspruch keinen Bestand haben kann. Der Senat sieht sich jedoch an einem Freispruch gehindert. Das gilt zum einen – insoweit unproblematisch – für den Vertrieb von Kräutermischungen, die zur Tatzeit bereits in die Anlage II zum Betäubungsmittelgesetz aufgenom- 3 4 - 4 - mene Cannabinoide enthielten; insoweit kann sich der Angeklagte wegen (hier: fahrlässigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG strafbar gemacht haben. Für solche Kräutermischungen, die Can- nabinoide enthielten, die zur Tatzeit noch nicht als Betäubungsmittel definiert waren, kommt nach Auffassung des Senats hingegen eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG) in Betracht. a) Das angefochtene Urteil stellt ausdrücklich fest, dass alle vertriebenen Kräutermischungen zum Rauchen bestimmt waren. Damit können sie als „Ta- bakerzeugnissen ähnliche Waren“ im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst sein. Nach dieser Vorschrift ist allein maßgebend die dem Rohtabak ähnliche Zweckbestimmung (hier: Rauchen). Einbezogen sind unter anderem Erzeugnisse ähnlich Zigaretten, die aus Kräu- tern oder synthetisch erzeugten Rohstoffen hergestellt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie mit Tabakerzeugnissen verwechselbar sind (vgl. Zip- fel/Rathke, Lebensmittelrecht, 157. EL 2011, Teil 9, Nr. 900, § 3 VTabakG Rn. 22; vgl. auch RGSt 14, 145, 147). Die Zweckbestimmung trifft nach den Feststellungen auf die vertriebenen Kräutermischungen zu. Wortlaut und Wortsinn des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG bieten dabei keinen Ansatz, etwa solche tabakähnliche Erzeugnisse auszu- grenzen, bei denen der Konsument wegen – in welcher Form auch immer – zugesetzter psychoaktiver Stoffe in der Folge des Rauchens eine Rauschwir- kung erzielen will (vgl. aber dazu in Abgrenzung zum Arzneimittel – unklar – OLG Nürnberg, PharmR 2013, 94, 97). Der auch mit der Verbotsvorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG verfolgte Zweck des Verbraucher- und Gesund- 5 6 - 5 - heitsschutzes (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 1. Oktober 2013 – Au 1 K 13.767, juris Rn. 22; Rohnfelder/Freytag in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengeset- ze, 195. EL 2013, Vorläufiges Tabakgesetz, Vorbemerkungen Rn. 1) würde einer Reduktion im genannten Sinn widerstreiten. Gleichfalls enthält der Tatbe- stand anders als die in § 17 VTabakG normierten strafbewehrten (§ 52 Abs. 1 Nr. 9, 10 VTabakG) Verbote kein Täuschungselement, weswegen es nicht da- rauf ankommt, ob die Abnehmer die Zusammensetzung der jeweiligen Mi- schung kannten, insbesondere wussten, dass sie Cannabinoide enthielten. b) Allerdings fallen unter das Vorläufige Tabakgesetz nur solche Mi- schungen, die keine zur Tatzeit bereits in der Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG auf- geführten Substanzen enthielten. Betäubungsmittel sind nämlich keine Tabak- erzeugnisse oder tabakähnliche Waren im Sinne von § 3 Abs. 1, 2 Nr. 1 VTabakG (vgl. zu Cannabis und Heroin Zipfel/Rathke, aaO, § 3 VTabakG Rn. 10; Rohnfelder/Freytag, aaO, § 3 VTabakG Rn. 1; s. auch Art. 2 Abs. 3 Buchst. f und g der Verordnung [EG] Nr. 178/2002 des Europäischen Parla- ments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforde- rungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsi- cherheit vom 28. Januar 2002, ABl. Nr. L 31/1). Dem entspricht die Regelungs- systematik des Vorläufigen Tabakgesetzes, die ersichtlich nicht auf per se ille- gale Substanzen abzielt (vgl. insbesondere die Verbotsvorschriften des § 20 VTabakG). 3. Der Senat möchte die Sache deshalb insgesamt zu neuer Verhand- lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverweisen. Der beabsichtig- ten Entscheidung stehen indessen möglicherweise der Beschluss des 2. Straf- senats vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 – sowie das Urteil des 3. Straf- 7 8 - 6 - senats vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 – entgegen. Dem Urteil des 3. Strafsenats lag ebenfalls der Vertrieb von zum Rauchen bestimmten, mit synthetischen Cannabinoiden versetzten Kräutermischungen zugrunde (s. dort Rn. 3). Hinsichtlich des Beschlusses des 2. Strafsenats liegt dies nahe. In bei- den Fällen erfolgte jedoch ein Freispruch bzw. ein Teilfreispruch. Eine Strafbar- keit nach dem Vorläufigen Tabakgesetz wurde jeweils nicht angesprochen. 4. Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 132 Abs. 2 GVG sind nicht ausschließbar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine rechtliche Divergenz auch dann bestehen, wenn die inmitten stehen- de Rechtsfrage zwar nicht ausdrücklich erörtert worden ist, die frühere Ent- scheidung jedoch von ihrer Bejahung oder Verneinung begrifflich notwendig abhängt, so dass sie auf einer stillschweigenden Stellungnahme zu ihr beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1957 – 4 StR 395/57, BGHSt 11, 31, 34). Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und 3. Strafsenat an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung im Beschluss vom 13. August 2014 – 2 StR 22/13 – bzw. im Urteil vom 4. September 2014 – 3 StR 437/12 – festgehalten wird. Sander Schneider Dölp König Bellay 9